JURISPRUDENCIA

06/04/16

“Nieto Nicolasa Del Valle c/ La Cabaña S.A. y Otros S/ daños y perjuicios (ACC. tran. c/ les. o muerte)” – CSJN - 06/09/2011

LA CORTE SUPREMA RATIFICÓ LA OPONIBILIDAD A LA VÍCTIMA DE LA FRANQUICIA DEL SEGURO DE TRANSPORTE PÚBLICO.

“De acuerdo con la naturaleza jurídica y efectos del contrato de seguro de responsabilidad civil, la obligación de la aseguradora se limita a mantener indemne el patrimonio del asegurado en los términos del contrato (…) la sentencia no podría, en principio ser ejecutada contra la aseguradora sino en los términos de la contratación”

“En cuanto a la desigualdad que se generaría entre las víctimas respecto de su posibilidad de agregar otro deudor de su obligación, es necesario reparar en que para la existencia de lesión a la igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional), el trato no igualitario debe emanar del texto mismo de la norma y no de  la interpretación que se haga de ella.”

S.C.N 154;; L. XUV Suprema Corte

Mediante  la  sentencia  del  8  de  agosto  de  2006,  la  Corte  Suprema  declaró      la

admisibilidad formal del recurso extraordinario interpuesto contra el fallo de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al que dejó sin efecto en cuanto declaró que la franquicia estipulada por la citada en garantía con su asegurado no podía ser invocada respecto del tercero damnificado (v, fs. 467/471)), y devolvió las actuaciones al tribunal de origen para se dictase un nuevo fallo con arreglo a lo expresado.//-

En aquella oportunidad, por remisión a los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, se descalificó la sentencia por basarse en aseveraciones dogmáticas carentes de respaldo y por apartarse de la normativa vigente sin dar tratamiento al planteo de inconstitucionalidad formulado por la  actora  respecto de la resolución 25.429197 de la Superintendencia de Seguros de la Nación.-

Al dictar nuevo pronunciamiento, la Sala L del tribunal resolvió las cuestiones planteadas con arreglo a la doctrina del fallo de la cámara en pleno recaído en las causas "Obarrio, María Pía cl Microómnibus Norte S.A. y otro sI daños y perjuicios" y Gauna, Agustín c/ La Economía  Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/  daños y perjuicios"[Fallo en extenso: elDial.com - AA3A6C] , hizo extensiva la condena a la citada en garantía, declaró la inoponibilidad de la franquicia al actor y, asimismo, la inconstitucionalidad del art. 4°, anexo 11, de la citada resolución 25429/97 (Is 599/610).-

Para decidir de este modo, consideró que dicha norma – en cuanto impone una franquicia de $40.000 en la contratación del seguro de responsabilidad civil - es contraria a la finalidad de las leyes 17.418 Y 24449 y violatoria de los derechos de propiedad, de defensa en juicio, de igualdad ante la ley y de ejercer toda industria  lícita (arts. 16, 17, 18 Y 43 de la Constitución Nacional), pues impide que la víctima de daños personales pueda concretar la ejecución de la sentencia contra la aseguradora, quedando a merced "de los vaivenes económicos de la empresa de transporte para lograr el efectivo resarcimiento" y es contraria a la regla de prioridad del derecho a la salud y a una vida digna de las víctimas por sobre los derechos patrimoniales.-

Asimismo, señaló que la inconstitucionalidad de la franquicia también deriva de la prohibición de contratar otro seguro por debajo del monto fijado o de acceder a otro mecanismo de solidaridad en la asunción de las deudas entre la empresa aseguradora y la de transporte que resulte más equitativo, dejando así prácticamente sin cobertura una actividad de sumo interés social"

Contra este pronunciamiento la empresa aseguradora interpuso el recurso extraordinario de fs. 625/646, que fue concedido a f5. 664

En lo sustancial, alega que la sentencia no () se ajustó a lo decidido por el Alto Tribunal ni se hizo cargo de los argumentos que conformaron la ratio decidendi, aplicó la ley 24449 aunque la Provincia de Buenos Aires no se adhirió a ella, Incurrió en un JUICIO de valor que es propio de las partes contratantes y del organismo al que se le delegaron atribuciones para regular la materia, omitió tener en cuenta que el monto  de la franquicia debe ser apreciado con relación a la suma total de la cobertura y que no existe el abuso que se alega en la interpretación de las normas aplicables.-

Considero que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación y aplicación de normas de carácter federal (ley 20,091, entre otras), como así también la validez de un acto de autoridad nacional (resolución 25.429197 de la Superintendencia de Seguros de la Nación) y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido adversa a los derechos que el apelante funda en ellas (Fallos: 330:1649; 331:735), Por lo demás, cabe  recordar que, en la tarea de establecer la inteligencia de normas de la índole mencionada, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre, punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos 3262880)

En cuanto al fondo del asunto, procede recordar en primer lugar que la Ley Nacional  de Tránsito impone la obligación de contratar un seguro de responsabilidad Civil  frente a terceros, transportados o no, por los eventuales daños que pudiera ocasionar el dueño o guardián del automóvil y, asimismo, establece que dicha contratación debe realizarse "de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora" (art. 68 de la ley 24.449) Por su parte, la ley 17.418 dispone que el asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado o del conductor por él autorizado, por cuanto deban a un tercero como consecuencia de daños causados por el vehículo objeto del seguro , por cada acontecimiento ocurrido durante la vigencia   del contrato (art 109) y que la sentencia de condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador "en la medida del seguro " (art 118, tercera parte).

Con fundamento en las facultades conferidas por el art. 67, inc. b), de la ley 20.091, la Superintendencia de seguros de la Nación dictó la resolución 25.429/97 mediante la cual declaró abierto el Registro de Entidades Aseguradoras para aquellas sociedades  de seguros mutuos que deseen operar en forma exclusiva en las coberturas derivadas del " Seguro de Responsabilidad Civil de Vehículos Automotores destinados al Transporte Público de Pasajeros" y estableció el modelo de póliza que deben emplear las entidades mencionadas, en el cual se prevé Que el asegurado debe participar en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial, con  un importe obligatorio a su cargo de $40.000 (v. anexo 11, cláusula 4°).-

En ese contexto normativo y en atención a las cuestiones propuestas, resulta  necesario advertir que V.E., tanto en el sub examine como en otras causas análogas, descalificó por arbitrariedad sentencias que declararon inoponible al tercero damnificado la franquicia pactada entre la aseguradora y el tomador de conformidad con la resolución 25.429/97 de la Superintendencia de seguros de la Nación, al considerar que se apartaron de las disposiciones vigentes en la materia sin fundamento suficiente y que omitieron tener en cuenta que en pronunciamientos anteriores del Tribunal (Fallos. 313:988; 321 394) se señaló que en el seguro de responsabilidad civil la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado (v. Fallos: 329:3054 y 3488 Y causas 0.166, L. XLIII, "Obarrio, María   Pía

cl Microómnibus Norte S.A. y otro sI daños y perjuicios" y Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios"[Fallo en extenso: elDial.com - AA3A6C] V. 389, L XLIII, "Villarreal, Daniel Alberto c/  Fernández, Andrés Alejandro" y C. 310, L XLIV, "Cuello, Patricia Dorotea el Lucena, Pedro Antonio y otros", falladas el 4 de marzo de 2008 y la última el 18 de junio de 2008).-´

En atención a lo expuesto es posible concluir que, de acuerdo con la naturaleza jurídica y efectos del contrato de seguro de responsabilidad civil, la obligación de la aseguradora se limita a mantener indemne el patrimonio del asegurado en los  términos del contrato, es decir en cuanto el daño exceda de la franquicia pactada y, por lo tanto, al ser oponible al tercero damnificado el contrato celebrado entre la compañía de seguros y el asegurado, la sentencia no podría, en principio ser ejecutada contra la aseguradora sino en los términos de la contratación.-

Admitida entonces la oponibilidad de la franquicia al damnificado, corresponde determinar si, en el caso particular, el descubierto obligatorio establecido por la Superintendencia de Seguros de la Nación para el transporte público de pasajeros, merece los reparos constitucionales que la cámara le endilga con fundamento en que, en su aplicación concreta, resulta contrario a las disposiciones antes mencionadas de las leyes de seguro y de tránsito y viola los derechos constitucionales involucrados.-

Para efectuar dicho examen no puede soslayarse que la declaración de inconstituclonalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (Fallos' 324.920; 325:1922;; 330:855, entre otros).-

En primer lugar, entiendo que la resolución cuestionada, tal como se precisó ut supra, lejos de contrariar o desvirtuar lo dispuesto por el marco legal antes descripto se  ajusta a él en tanto prevé que la obligación de la aseguradora se limita a mantener indemne el patrimonio del asegurado en cuanto exceda de la franquicia pactada y que la obligación de todo automotor de estar cubierto por un seguro para cubrir  eventuales daños a terceros debe cumplirse de acuerdo a las condiciones que fija la autoridad en materia aseguradora (leyes 17.418 y 24.449).-

Si bien es cierto que el ordenamiento jurídico debe tender al resarcimiento integral del damnificado, tal objetivo no puede cumplirse en desmedro de otros principios jurídicos vinculados a la causa de las obligaciones, convirtiendo al asegurador en deudor de la totalidad de los perjuicios los que el riesgo pueda eventualmente generar, pues la franquicia fijada opera como un límite de la garantía y, por lo tanto, si se extendieran los efectos de la sentencia a la aseguradora -contrariando lo pactado en cumplimiento de normas expresas - se la estaría condenando a efectuar un pago sin causa (art. 499 del Código Civil). Ello es así, toda vez que las cláusulas que limitan el riesgo  asegurable no pueden ser ignoradas en tanto el seguro de responsabilidad civil se instituye en beneficio del asegurado y los terceros sólo pueden aprovechar sus efectos en la medida en que el contrato así lo permita.-

Por lo demás, el tribunal apelado no logra fundar adecuadamente que el organismo competente hubiera ejercido sus atribuciones de modo irrazonable al fijar el monto del descubierto obligatorio por cada acontecimiento en función de las particularidades del sistema, así como de elementos y circunstancias que involucran a todos sus integrantes (v. considerandos de la resolución cuestionada).-

En este orden de ideas estimo que no basta para determinar la irrazonabilidad de la norma con señalar - como lo hace el tribunal apelado - que deudas como la de autos tienen aptitud para provocar algún tipo de crisis financiera en la empresa de transporte al tener que afrontar las condenas hasta la suma de $40.000 y que ello se refleje en una baja probabilidad de ejecución rápida y efectiva por parte de la  víctima,

puesto que tales afirmaciones sólo traducen meras conjeturas basadas en criterios ajenos al ámbito de jurisdicción al que corresponde ajustarse para resolver el litigio.-

En efecto, al margen de que no se ha demostrado en la causa la existencia de un perjuicio concreto y actual derivado de la aplicación de la norma cuya validez constitucional se ha puesto en tela de juicio, no parece razonable garantizar una reparación plena de los derechos lesionados ante la supuesta crisis en que se encontraría inmersa la empresa de transporte condenada en autos mediante una solución que importe el apartamiento de elementales normas y principios que rigen en materia de seguro de responsabilidad civil.

Una decisión en tal sentido significaría inmiscuirse en funciones propias de las autoridades competentes en la materia que, al contar con la información pertinente, son las que están en condiciones de implementar alternativas válidas que contemplen la viabilidad del sistema y otorguen mayores garantías de cobro a los damnificados.-

Al respecto, cabe recordar que el examen de razonabilidad de las normas en punto a su constitucionalidad no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de las previsiones en ellas contenidas y de modo alguno sobre la base de posibles o eventuales resultados obtenidos en su aplicación, pues ello importada valorarlas en mérito a factores extraños (Fallos: 324'3345). Asimismo, V,E. tiene dicho que la ausencia de una demostración en el sentido de que en el caso concreto las normas impugnadas ocasionan el gravamen invocado, convierte en abstracto cualquier pronunciamiento acerca de su constitucionalidad (Fallos: 330'3565).-

Tampoco resultan admisibles los argumentos expuestos por la Cámara relativos a que la resolución cuestionada cercenaría la libertad de contratar y de configurar el contenido del contrato que pueda prever otro mecanismo de asunción de las deudas, pues la facultad de impugnar la norma sobre esa base únicamente incumbe a la parte perjudicada al ver afectado su derecho a ejercer toda industria lícita y, en el sub lite,  ni la aseguradora ni la empresa de transporte han alegado violación alguna al  respecto. Por lo demás, en cuanto a la desigualdad que se generaría entre las víctimas respecto de su posibilidad de agregar otro deudor de su obligación, es necesario reparar en que para la existencia de lesión a la igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional), el trato no igualitario debe emanar del texto mismo de la norma y no de la interpretación que se haga de ella.-

No basta a lo expuesto la solución adoptada en Fallos: 332 2418 ("Ortega") pues, tal como señaló el Tribunal al remitirse al dictamen de este Ministerio Público en la causa "Barreiro", en materia de servicio público ferroviario no existe una expresa obligación legal que imponga a los concesionarios y a las aseguradoras establecer una franquicia en los contratos de seguros de responsabilidad civil que celebren. En ese precedente, además, se señaló que las franquicias relacionadas con el transporte público automotor no aparejaban la desnaturalización del seguro contratado ni contradecían disposiciones relativas al orden público que pudiesen privarlas de validez a la luz de  las reglas jurídicas aplicables (v. considerando 4º).-

Opino, por tanto, que corresponde declarar que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible y revocar la sentencia apelada.-

Buenos Aires, 4 de junio de 2010 Buenos Aires, 6 de septiembre de 2011

Vistos los autos: "Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña S.A y otros s/ daños y perjuicios (acci. trán. c/ les. O muerte)."

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos corresponde remitirse en razón de brevedad.-

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario, y se revoca la decisión apelada. En consecuencia, corresponde admitir que la franquicia prevista en  el contrato de seguro celebrado entre la compañía de seguros y el asegurado es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (conf. art. 16, segunda parte, ley  48). Con costas.-

Notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: Ricardo Luis Lorenzetti (según su voto) - Elena I. Highton de Nolasco - Enrique Santiago Petracchi - Juan Carlos Maqueda - E. Raúl Zaffaroni.-

-//-TO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

Que comparto los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal — con excepción de lo expresado en el último párrafo del apartado IV, de dicho dictamen —, los que amplío con mi voto — en lo pertinente — en la causa a los que remito en razón de brevedad.-

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario, y se revoca la decisión apelada. En consecuencia, corresponde declarar la constitucionalidad del art. 4º del anexo II de la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, y admitir que la franquicia prevista en el contrato de seguro  celebrado entre  la compañía de seguros y el asegurado es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (conf. art. 16, segunda parte, ley 48). Con costas.//-

Notifíquese y devuélvase. Fdo.: Ricardo Luis Lorenzetti.

Buenos Aires, 7 de agosto de 2007.

Vistos los autos: ARecurso de hecho deducido por Trainmet Seguros S.A. (la citada en garantía) en la causa Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena, Pedro Antonio@, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que los agravios de la recurrente remiten al examen de cuestiones sustancialmente análogas a las resueltas por el Tribunal en las causas N.312.XXXIX ANieto, Nicolaza del Valle c/ La Cabaña S.A. y otros@    y V.482.XL AVillarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro y otros@, falladas el 8 y 29 de agosto de 2006, respectivamente, cuyas consideraciones se dan por reproducidas.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, con el alcance indicado, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión ape- lada. Con costas. Reintégrese el depósito. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien co- rresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto) - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.

ES COPIA

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al revocar el de primera instancia, hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito y extendió la condena a la compañía de seguros del demandado, la aseguradora ATrainmet  Seguros  Sociedad  Anónima@      dedujo  el  recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente que- ja. Para decidir de esta manera, en lo que aquí interesa, la alzada sostuvo que la franquicia existente en el contrato de seguro establecida entre la compañía de seguros y el asegurado constituía una cláusula res inter alios acta para el dam- nificado. Añadió que, de admitirse tal franquicia, y por un monto tan elevado, se estaría transgrediendo Cpor vía de ana- logíaC una noma de orden público como es la que establece la obligatoriedad de contratar un seguro de responsabilidad civil para todos los automotores (art. 68 de la ley 24.449). Concluyó en que para compatibilizar la legislación y el con- trato, la compañía aseguradora debe responder ante el sinies- tro, sin perjuicio de su facultad de solicitar el reintegro al asegurado.

Que la quejosa aduce la arbitrariedad del fallo señalando que la franquicia obrante en el contrato de seguro fue pactada en cumplimiento de una obligación legal y que el monto de $ 40.000 (pesos cuarenta mil) estipulado debe ser apreciado con relación a la suma total de la cobertura, que asciende a $ 10.000.000 (pesos diez millones). Reprocha, en concreto que el tribunal se haya apartado de la normativa contenida en la ley 17.418 (arts. 109 y 118) y de las resolu- ciones dictadas por la Superintendencia de Seguros de la Na-público   de   pasajeros,     garantizando  mayores  márgenes de solvencia para los operadores autorizados.

2°) Que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcio- nalísima conclusión. Este no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni co- rregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que defi- ciencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la Asentencia fundada en ley@  a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786; 312:608; 314:458; 324:1378, entre muchos otros).

En este sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última requiere, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse los fundamentos por los cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe

conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso.

3°) Que en el caso el recurso es admisible porque la sentencia se apartó de la legislación vigente, sin dar un fundamento razonable, y esta decisión, además de apartase de pronunciamientos de esta Corte Suprema, tiene consecuencias relevantes sobre el sistema de responsabilidad civil.

En la causa se trata de determinar si la franquicia pactada entre el asegurador y el asegurado en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, es oponible o no al damnificado.

Que al respecto cabe destacar, en primer lugar, que la Ley Nacional de Tránsito es la que impone la necesidad de un  Aseguro  obligatorio@    de  responsabilidad  civil  frente  a terceros por los eventuales daños que pudiera ocasionar el dueño o guardián del automóvil, y, asimismo, dispone que su contratación debe realizarse de acuerdo a las condiciones que fije la Superintendencia de Seguros de la Nación, en tanto estipula que Atodo automotor, acoplado o semiacoplado debe estar cubierto por seguro, de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no@   (art. 68, ley 24.449).

Dentro de este régimen, y atento a la delegación efectuada por la referida ley, la Superintendencia de Seguros de la Nación dictó el reglamento mediante la resolución 25.429/97, estableciendo que todo contrato de seguro que cubra la responsabilidad civil de vehículos destinados a transporte público de pasajeros, debe ser realizado de acuerdo a lo

dispuesto en la misma, que impone que Ael asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $ 40.000" (art. 4, anexo II de la citada resolución). En consecuencia, la franquicia está legalmente pre-

vista y opera como un límite consistente en una fracción del riesgo no cubierta por la cual el asegurado debe participar en cada acontecimiento dañoso cubierto por la póliza con un importe obligatorio de $ 40.000.

De acuerdo con lo establecido por el art. 109 de la ley 17.418, el asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado o del conductor por él autorizado, Apor cuanto deban a un tercero como consecuencia de daños causados por el vehículo objeto del seguro, por cada aconte- cimiento ocurrido durante la vigencia@  del contrato. En tales condiciones, y atento a que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, y está destinado a reglar sus derechos (arts. 1137 y 1197 del Código Civil), y el damnificado reviste la condición de tercero frente al mismo porque no participó en su realización, si desea invocarlo debe circunscribirse a sus términos, pues los contratos tienen un efecto jurídico relativo y los efectos se producen exclusivamente entre las partes, y no pueden afectar a terce- ros (arts. 1195 y 1199 del Código Civil).

En virtud de lo expuesto, existe una regla de dere- cho que establece con precisión la existencia de una franqui- cia. En tales condiciones el juez debe aplicar la norma, ex- cepto que considere que es inconstitucional, lo que no ocurre en el caso.

4°) Que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y, en consecuencia, toda  limitación  que  se  disponga  es  de   interpretación

restrictiva. Esta tutela comprende tanto la libertad de con- tratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 del la Constitución Nacional), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 de la Constitución Nacional) y de la libertad econó- mica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 Consti- tución Nacional). La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido de un contrato, constituyen una posi- ción jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantías constitucionales. En este sentido debe ser in- terpretado el término Apropiedad@   desde la perspectiva cons- titucional (art. 17 de la Constitución Nacional). Esta es la interpretación consolidada por los precedentes de este Tribu- nal al sostener Aque el vocablo propiedad, empleado por la Constitución comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición, de que su titular disponga de una ac- ción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo@   (Fallos: 145:307; 172:21, disidencia del juez Re- petto).

Debe afirmarse entonces que la libertad de ejercer una industria lícita, celebrar el contrato, fijar su conteni- do, están tuteladas constitucionalmente. Se viola este prin- cipio si, como en el caso, se modifica judicialmente el con- tenido del contrato celebrado ejerciendo una industria lícita, conforme a la ley y reglamentaciones fijadas por el Estado.

5°) Que el acceso a la reparación de los daños su-fridos por la víctima en una accidente de tránsito es un principio constitucional que debe ser tutelado.

Esta Corte ha dicho reiteradamente que las víctimas tienen un derecho a la reparación integral de los daños que sufren a causa de un accidente y ha reforzado toda interpre- tación conducente a la plena satisfacción de este principio. El instituto de la franquicia no es incompatible con este principio, sino que, por el contrario, beneficia a las vícti- mas al estar enfocado en la prevención. Si una persona puede trasladar al seguro la totalidad de los daños que causa, no tendrá ningún incentivo para tomar precauciones tendientes a evitar el daño, en cambio, si una parte repercute sobre su patrimonio, la indemnización mantendrá un efecto disuasivo.

Interpretada conforme a sus consecuencias, la deci- sión de declarar la inoponibilidad de la franquicia no cons- tituye un beneficio para las víctimas. Establecida una regla semejante, los aseguradores eliminarán la franquicia, elevarán los precios y difundirán sus costos, lo cual aumentará el volumen de sus negocios. Si se incrementan los capitales ase- gurados y disminuyen los incentivos para la prevención porque el seguro se hace cargo de la totalidad de las indemnizacio- nes, se satisface el objetivo de la reparación pero disminuye drásticamente toda motivación para evitar los accidentes. En el largo plazo, también habrá problemas para el aseguramiento

y resultará afectado el objetivo de la reparación.

Las reglas de la responsabilidad civil y del seguro están asentadas sobre un delicado y complejo equilibro, expe- rimentado y cuya modificación exige un volumen de información apropiado, que, en el caso no está disponible.

Este principio, aplicado al caso, no justifica la eliminación de la franquicia.

6°) Que no puede confundirse la acción directa  de

naturaleza procesal, con el efecto relativo de los contratos.

Los contratos tienen efectos entre las partes y no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros, salvo excepciones conocidas. Cuando se afirma que la víctima está perjudicada por la franquicia, y que ello la hace inoponible, se modifica una regla establecida en el derecho civil desde el año 1804. Los vínculos que se establecen entre las personas siempre afectan a los terceros desde el punto de vista económico o moral, pero si se permitiera que todos cuestionaran esas de- cisiones, no podría celebrarse contrato alguno. Por esta ra- zón, la libertad de contratar está protegida constitucional- mente y nadie puede, so pretexto de un perjuicio ético o pa- trimonial, entrometerse en la esfera de autonomía de quien ha celebrado ese contrato.

En el caso del seguro, la limitación del riesgo y la franquicia son razonables porque nadie dispondría de un capital para asegurar si no conoce cuál es la responsabilidad que asume. El aseguramiento se fundamenta en el cálculo de probabilidades, exigiendo un estudio estadístico de cuántos accidentes ocurren, cómo incide ello en la cantidad de perso- nas que sienten suficiente temor al riesgo como para pagar por su cobertura, y si el monto de las indemnizaciones que se abonarán se puede difundir razonablemente entre los que pagan, pero no causan daño. Si se dan estos elementos, la actividad es posible, pero si, en cambio, esas variables se vuelven inciertas porque se cambian constantemente, disminuirá el aseguramiento, y la responsabilidad civil será cada vez más declarativa.

De tal modo, no puede afirmarse que la franquicia es un instrumento que perjudica a terceros, ya que es el ejercicio razonable de una limitación del riesgo de la acti- vidad. Si un tercero puede cobrar al asegurador una suma superior a la contratada, no sólo se viola la ley de seguros, sino que se consagra una obligación sin causa (art. 499 Código Civil). Si bien, el tercero damnificado puede llegar a ser acreedor de la aseguradora del causante del daño, siempre deben respetarse las limitaciones de las cláusulas contrac- tuales pactadas en dicha convención, que a su vez están sub- ordinadas a la normativa vigente.

El reconocimiento de una acción directa para las víctimas está basada en el acceso a la justicia y no en la violación del principio de relatividad de los contratos. La regla es que un tercero debería ejercer una acción surogato- ria, y por esa razón, la evolución de la doctrina y legisla- ción consagraron una acción denominada Acitación en garantía@, que poco a poco fue interpretada como una especie de acción directa para favorecer el acceso de las víctimas a una satisfacción más rápida, pero siempre dentro del límite del seguro.

7°) Que en el referido contexto, en tanto la condena contra el responsable civil será ejecutable Aen la medida del seguro@   (art. 118, apartado tercero, de la ley 17.418), y existiendo la cláusula de la franquicia pactada contractual- mente entre la compañía y el asegurado por la cual pone un límite al riesgo cubierto de acuerdo a la normativa legal prevista, ello conduce a concluir que el descubierto obliga- torio es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación.

En tales condiciones, asiste razón a la recurrente toda vez que el a quo decidió incluirla en la condena y dejar sin efecto la franquicia acordada prescindiendo de la norma- tiva legal en forma dogmática y sin fundamento idóneo y sufi- ciente, con la mera aseveración de la supuesta violación de la

Ley de Transito (Fallos: 313:988).

El a quo efectuó una interpretación parcial de la citada ley 24.449 (art. 68), pues es el régimen jurídico vi- gente el que deja a salvo que el seguro es obligatorio pero de acuerdo a las estipulaciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que es la que reglamentó la franquicia, también obligatoria.

8°) Que en tales condiciones se advierte que el fallo impugnado desnaturalizó la normativa aplicable al asignarle un significado que excede inaceptablemente sus fines, y que por eso debe ser descartado. En función de lo expuesto, cabe concluir que lo resuelto guarda nexo directo e inmediato con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde su des- calificación como acto jurisdiccional en los términos de la conocida doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.

Por ello, y lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara procedente la presentación di- recta y el recurso extraordinario interpuesto con el alcance indicado, y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con cos- tas. Remítanse las actuaciones al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, remítanse. RICARDO LUIS LORENZETTI.

ES COPIA

VOTO DE   LA   SEÑORA   VICEPRESIDENTA     DOCTORA  DOÑA ELENA     I. HIGHTON de NOLASCO

Considerando:

Que comparto los fundamentos expresados en los con- siderandos 1°, 2°, 3°, 7° y 8° del juez Lorenzetti, a los cuales me remito por razón de brevedad.

Por ello, y lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara procedente la presentación di- recta y el recurso extraordinario interpuesto con el alcance indicado, y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con cos- tas. Remítanse las actuaciones al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, remítanse. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.

ES COPIA

Recurso de hecho interpuesto por Trainmet Seguros Sociedad Anónima, representada por la Dra. Gabriela Cavagnaro

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instan- cia en lo Civil N°  91

30/09/15

REGISTRO   N°                   226-S FOLIO N° 1106/14

Expediente nº 159.035 – Juzgado nº6

// En la ciudad de Mar del Plata a los  3  días del mes de Septiembre  del  año dos mil quince, reunida la Excelentísima Cámara de Apelación en lo  Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “DESIDERIO, Daniel Darío c. MAPFRE ARGENTINA DE SEGUROS S.A.. s. Daños y Perjuicios”. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi.

El    Tribunal    resolvió    plantear    y     votar     las

siguientes:

                                                      CUESTIONES

1)   ¿Es justa la sentencia apelada?

2)   ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Sr. Juez Dr.    Roberto

J. Loustaunau dijo:

I: En la sentencia que obra a fs.474/87, el Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda entablada por Daniel Darío Desiderio contra Mapfre Argentina de Seguros S.A. y condenó a esta última a pagar al actor la suma de pesos setenta y dos mil doscientos veinte ($ 72.220), con más intereses a tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires, y costas.

Sujetó la extracción de la suma de condena a la  -

previa o simultánea - transferencia de los restos del automotor siniestrado, y a la intervención del acreedor prendario para que haga valer sus derechos. Difirió la regulación de honorarios.

Para decidir como lo hizo, el Sr. Juez consideró que, pese a que la aseguradora atribuyó al actor el incumplimiento de la carga de denunciar el siniestro, la obtención de copias del legajo en poder  de la compañía mediante la diligencia judicial realizada a fs. 93, demuestra que aquella fue cumplida en término y correctamente (denuncia en formulario copia de fs. 88), y que la demandada se pronunció rechazando la cobertura fuera del plazo del art. 56 LS.

Avaluó el daño material causado por el incumplimiento en el valor de reposición del automotor al momento del siniestro, tal como fue reclamado en la demanda ($ 69.220), el daño moral en la suma de $ 3.000, y rechazó tanto el perjuicio sufrido por privación de uso - al juzgar que no se había acreditado el monto- como el daño punitivo en razón de entender que la aseguradora no incurrió en una inconducta grave o de absoluto desprecio hacia los derechos del consumidor.

II: Apeló el actor a fs. 488 y el recurso le fue concedido libremente a fs.489. El representante de la demandada apeló a fs.490 y desistió del recurso a fs. 508.

A fs.496/506 expresó agravios el apelante,  los que fueron respondidos a fs.514.

Los agravios del apelante son los que siguen:

a)    Se agravia del valor de reposición del vehículo siniestrado fijado en la sentencia.

Explica que reclamó ese valor de reposición a Diciembre de 2009, pero en la ampliación de la demanda estimó la suma  de

$ 69.220 “o en caso de corresponder, el valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características, con más los impuestos, tasas y contribuciones, de acuerdo a la prueba a producirse…”.

Sostiene que se trata de una deuda de valor, y que la única manera de mantener indemne el patrimonio del asegurado ante el incumplimiento de la aseguradora es acceder a una indemnización que le permita comprar un vehículo similar al secuestrado. Reclama (fs. 498 in fine) que el valor de reposición sea el que corresponde al momento del efectivo pago.

Subsidiariamente, pide que se eleve el monto a la suma de $ 75.000 correspondiente al valor del automotor a Diciembre de 2009.

b)   En su segundo agravio critica la tasa de interés pasiva fijada en la sentencia.

Explica que dicha tasa resulta violatoria del derecho de propiedad garantizado por el art. 14 de la Constitución Nacional, y que en este caso, la tasa activa se justifica en razón de la  dilación inusitada en el cumplimiento del contrato de seguro que torna aplicable el  art. 622 tercer párrafo, en cuanto fija una tasa superior hasta en dos veces y media la que cobren los bancos públicos.

Subsidiariamente, solicita que la tasa pasiva   sea

– al menos- la tasa por operaciones a plazo fijo digital, denominadas BIP (Banca Internet Provincia), con cita de un fallo de este Tribunal.

c)     Se queja del monto de la condena por daño moral, describiendo los disgustos sufridos por el incumplimiento, pide que se eleve considerablemente la suma fijada para el rubro.

d)   Se agravia del rechazo del daño provocado por

la privación de uso.

Expresa haber probado la utilización con finalidad laboral del automotor mediante los testimonios de fs. 442 y 443, refiere otro fallo de este Tribunal en el que se alude a la presunción de la existencia de daño ante la mera privación de la posibilidad de uso, y pide que se admita el rubro liquidándose conforme los $ 50 por día que pidió al demandar, desde el 27 de Diciembre de 2009 – fecha de la mora fijada en la sentencia – hasta que el actor cuente con el dinero para comprarse otro vehículo.

e)   Finalmente, critica el rechazo del llamado daño

punitivo.

Explica detalladamente que el fundamento del Sr. Juez resulta contradictorio con el relato de los hechos realizado antes de esa decisión, que ha quedado desvirtuada la maliciosa negativa en torno a la carga de denunciar el siniestro, que la aseguradora persistió en esa  conducta al decir que el actor no había incluido en la denuncia la destrucción total del vehículo, al rechazar que ese siniestro se hubiera producido.

Con cita de Halperín recuerda que los aseguradores que fijan plazos angustiosos, sanciones severísimas y procedimientos expeditivos para sus asegurados, demoran injustificadamente cumplir a su vez con ellos. Trae a colación otro fallo del Tribunal respecto de la aplicación del art. 52 bis de la ley 24.240, recuerda la función disuasiva de la norma al decir que este antecedente puede revertir una conducta habitual en el mercado asegurador, que acostumbra a  demorar injustificadamente el pago de las indemnizaciones.

Pide que se haga lugar al rubro.

III:      Propongo      que     el      recurso      progrese

parcialmente.

a)  Coincido con el apelante respecto a que el “valor reposición” constituye una de las llamadas deudas de valor – el correspondiente al automotor siniestrado - que expresamente trata  el  art.772 del CCyC, y que la mora deliberada de la aseguradora no puede beneficiarla manteniendo la validez de las cláusulas limitativas de la responsabilidad (art. 50 ley 17.418).

Sin embargo, el Tribunal se encuentra limitado  por la petición realizada en la instancia  de origen (fs. 98 y vuelta punto III.2) que  no varía respecto de la admitida en la sentencia (art.163 inc.6 del CPC), en cuanto se demandó el valor del vehículo vigente al momento del siniestro.

No es posible alterar el reclamo en esta segunda instancia revisora llevándolo al valor de reposición al momento del efectivo pago (art.272 del CPC),  y el agravio debe rechazarse.

b)  Considero que debe admitirse el agravio relativo a la tasa de interés, aunque con el fin de no acumular sanciones por el mismo incumplimiento, propongo que la tasa aplicable sea la requerida subsidiariamente por el apelante, consistente en la llamada “pasiva B.I.P”.

No advierto que sea posible aplicar hasta dos veces y media la tasa activa adelantada (art. 622. 3er. párrafo del Código Civil anterior), pues aún cuando pueda considerarse que la aseguradora demandada ha dilatado el cumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero, lo cierto  es que se trata de una sanción que no ha sido mantenida en el Código Civil  y Comercial vigente a la fecha de esta sentencia, y la ultra actividad solo corresponde a las leyes supletorias respecto de los contratos en curso de ejecución ( Lorenzetti, Ricardo en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado” edit.  Rubinzal  –Culzoni,  tº  1,  p.  47,  Santa Fe 2014; Llambías,  Jorge Joaquín “Derecho  Civil:  Parte

General” Edit. Abeledo –Perrot, Bs.As.1973, tº1, p.152 nº 159).

En anteriores oportunidades (“Rojas, Orocimbo c. Delio, Cristian y Otro s. daños”, causa nº 155.954, 19 de Mayo de 2014), y siguiendo los antecedentes de otros tribunales allí reseñados, se aplicó la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a plazo fijo a 30 días realizados por medio de sus sistema “BIP” («Banca Internet Provincia»), con el fin de mantener la decisión dentro de la doctrina legal de la SCBA, y evitar una pérdida mayor al acreedor, cuyo daño moratorio es —hoy  en día— reconocido en ínfima proporción en las sentencias, y consecuentemente, asumido en su mayor parte por las víctimas de la acción daño.

En la práctica esto significa que el uso de esta tasa como referencia para calcular los intereses moratorios permite garantizar el respeto a las tres pautas dadas por el Máximo Tribunal en su doctrina legal vigente (SCBA, causas C. 43.858, “Zgonc...”, 101.774 "Ponce..." y L. 94.446 "Ginossi...", etc.),  esto es: (a) se trata de una tasa pasiva, (b) corresponde a una operación de depósitos a treinta días y (c) se liquida sin incurrir en ninguna forma de capitalización.

c)  También considero que el monto fijado en la instancia de origen es apenas simbólico en orden a la reparación del daño moral sufrido.

Al respecto, Matilde Zavala de González (RCyS 2013-XI portada), advertía que “la plenitud indemnizatoria descarta sumas depreciadas, inservibles para obtener satisfacciones. Ello supone cuantías con poder adquisitivo real, sin cristalización al momento del daño o de la demanda, cuando ha disminuido a la fecha de la sentencia o la de su cumplimiento” señalando también - como lo hace esta Sala II - que “ante perjuicios no patrimoniales de similar entidad corresponden indemnizaciones parecidas...”

Respecto a la prueba del daño moral “…nadie sostiene que deba versar sobre las lagrimas vertidas, ni que se requiera una peritaje psicológico para acreditar la efectiva alteración del equilibrio  espiritual del afectado” (Zavala de González, Matilde “ El proceso de daños” p.197, Hamurabbi, Bs.As.1993), ni que deba ser objeto de prueba directa, pues ello resulta imposible por la índole del mismo que reside en los más íntimo de la personalidad…nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción (Bustamante Alsina, Jorge “Equitativa valuación del daño no mensurable, en LL 1990-A,655).

“Como la intimidad no es accesible, necesariamente debe acudirse a parámetros sociales de evaluación, en el sentido de percibir el daño moral según lo experimentaría el común de las personas en similar situación lesiva” (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños” editorial Hammurabbi tº 5 A “¿Cuanto por daño moral? Página 106 y siguientes). La misma autora refiere que “los daños morales son perceptibles por el Juez”, pues “el juzgador como hombre común, debe subrogarse mentalmente en la  situación de la víctima para determinar con equidad si él, colocado en un caso análogo, hubiese padecido con intensidad suficiente como para reclamar una reparación” (obra citada en el párrafo anterior p. 107).

Poniéndome en el lugar del actor, y tomando en cuenta los fundamentos utilizados en la sentencia apelada a fs 484 vta. y 485, entiendo que la elevación del monto admitido en ella se impone, pues ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurar, la suma de pesos tres mil resulta casi simbólica (arts.1078 Cód.Civil, arg.art.1741 Código Civil y Comercial, ley 26.944).

Por ello propongo que se haga lugar al agravio y se  aumente  el  monto  de  la  reparación  del  daño  moral  sufrido  por     el

incumplimiento de la aseguradora a la suma de pesos quince mil ($ 15.000) reclamados en el escrito de demanda (fs.100 vta.in fine).

d)  Le  asiste  razón  al  apelante  respecto  a   la

privación de uso.

Una norma procesal específica (art.165 in fine del  CPC) indica al Juez que debe fijar el monto de la reparación de los daños que han sido acreditados (fs. 485 vta. 1er. párrafo) – decisión que ha quedado firme - aunque no resultare justificado su monto, por lo que la razón invocada para el rechazo del rubro en la sentencia no parece una derivación razonada del derecho vigente.

Tomando la suma reclamada de $ 50 por día, que resulta hoy menor a la presunción normal de gastos para reemplazar un automotor en su uso habitual, desde la fecha de la mora fijada en la  instancia de origen que ha quedado firme (27.12.2009, fs.483 vta.), y solamente por el período reclamado en la demanda (14 meses a fs.101 vta.) el monto para la reparación del rubro debe ser fijado en la suma de $ 21.000, por razones de congruencia (art.163 inc.6to. del CPC).

No resulta posible -una vez más- acceder a la petición introducida en el recurso para que la reparación por la privación de uso se extienda hasta el efectivo pago del capital que le permita al actor reemplazar su vehículo, en razón de que tal petición no fue oportunamente planteada en la instancia de origen (fs.101 vta. art.272 del CPC).

e)  Finalmente, y respecto al daño punitivo, igualmente le asiste razón al actor.

1.      Los daños punitivos tienen por fin “…punir graves inconductas del demandado y prevenir hechos similares en  el  futuro”,   en  cuanto  la  reparación  del   perjuicio  resulte  insuficiente    para

alcanzar el pleno reestablecimiento de la legalidad, en tanto quien contraríe el ordenamiento jurídico causando un daño a otro, actúe con el deliberado propósito de obtener un rédito de ese incumplimiento (Pizarro, Ramón D. “Daños Punitivos” en Derecho de Daños, 2da-parte, en homenaje al Prof. Felix A. Trigo Represas, Ed. La Rocca, Bs.As.1993 p.291).

Tradicionalmente se requirió un grave reproche subjetivo a la conducta del deudor. Para esa postura no se trataría de un mero incumplimiento, sino que - al menos - debe ser grosero, o la conducta de calificarse como temeraria o maliciosa, que haya existido algún abuso en la posición de poder o privilegio (Pizarro ob.cit., p.299). La penalidad debe medirse en función de la gravedad de la falta, el beneficio obtenido por el dañador, su condición económica y el propósito preventivo o disuasivo, la conducta posterior del demandado una vez descubierta la falta, el número y nivel de los empleados comprometidos en la inconducta de mercado, y los sentimientos heridos de la víctima  (ob.y autor cit.p.300/2).

La norma vigente no exige tales extremos más que para la graduación del daño ( voto del Dr. Ricardo Monterisi en autos:”Machinandiariena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina” del 27.5.2009, en LL 8.6.09 p.11) aunque – precisamente – la ausencia del requisito de una conducta que importe grave desprecio por los derechos del consumidor, o que lo coloca en una situación vergonzante, vejatoria o intimidatoria (art.1097 CCyC) para la procedencia de la sanción, es lo que ha llevado a la doctrina en general a criticar la redacción del art.52 bis de la LDC, y a relevantes autores a sostener que es inconstitucional.

Algunas de esas críticas son las que sostienen la respuesta de la aseguradora demandada, por lo que no es posible en modo alguno ignorarlas, sobre todo cuando destacados juristas han dedicado páginas enteras a aportar su valiosa opinión sobre un fallo anterior de esta Sala II (Picasso, Sebastián en “Ley de defensa del consumidor, anotada y comentada” Picasso-  Vázquez Ferreyra, edit.La Ley Bs-As- 2009, tº I p.630).

Quienes sostienen la inconstitucionalidad del art.52 bis de la ley 24.240, explican que tratándose de una sanción penal resulta menester respetar los principios de “in dubio pro reo” y “non bis in idem”, (Bueres, Alberto J. en Picasso- Vázquez Ferreyra ob.cit.p.641); juzgan inviable una norma abierta que no contenga la descripción - aunque sea de modo atenuado- de la conducta típica en tanto se trata de una norma penal, y al poner de resalto que el sistema represivo contiene los elementos necesarios

– y las debidas garantías - para desbaratar las conductas dañosas (Picasso ob.cit.) derivan hacia esos ámbitos la función de la “multa civil”, argumento similar al presentado por la accionada a fs. 518 vta. y siguientes.

2.     La conducta de la aseguradora demandada, conforme las constancias de este expediente ha sido la siguiente:

a.                  Recibió la denuncia de su asegurado en el plazo legal, y no le brindó la información necesaria para completar la “descripción de los daños”, constando que abarcan “todo el auto”, que volcó (fs.44), detalle del que pretendió aprovecharse al responder la demanda. Tampoco entregó al asegurado la copia de la denuncia del siniestro, lo que le permitió negar su existencia, pues el ejemplar lo conservaba la compañía, y la falta de cumplimiento de la carga ocasiona la caducidad de los derechos del asegurado (arts.46 y 47 ley 17.418).

b.                  El aquí accionante tuvo que dirigir posteriormente tres cartas documento a la aseguradora Mapfre exigiendo respuesta (dos en copias de fs.79 y 80 agregadas por la demandada y original a fs.59) que muestran una espera de casi un año, sin respuestas.

c.                  A fs.58 obra una carta documento remitida por Mapfre a su cliente en la que niegan haber recibido la denuncia, que haya transcurrido el plazo del art.16 de la ley 17.418, que exista mora, que deban algo al asegurado, pese a lo cual y contradictoriamente, dicen reiterar que no ha habido destrucción total  pues  el  valor  de  los  restos  supera  el  20%  del  costo  del  vehículo

asegurado al momento del siniestro. La carta data del 26 de Octubre de 2010, y la denuncia del siniestro del 11.11.2009.

d.                  El actor pidió y obtuvo el secuestro del legajo correspondiente a su siniestro, lo que dejó al descubierto la falsedad de las negativas de la demandada, pues allí estaba la denuncia hecha en término, y no había constancia alguna de que la aseguradora se pronunciara dentro del plazo del art.56 LS o del pedido de información complementaria que hubiera afectado su curso.

e.                  Al responder la demanda, y además del inexplicable método consistente en “negar todo” (hasta la propia documentación secuestrada en su empresa por  el oficial de Justicia), que hubiera ocurrido el accidente, que el contrato de seguro constituya una relación de consumo, vuelve a incurrir en la manifiesta  y grave inconducta de desconocer la denuncia del siniestro (fs.166 vta.), para luego pretender valerse del formulario aduciendo que las consecuencias del siniestro no habían sido descriptas en el sistema de marcar con una X cualquiera de las alternativas disponibles en ese sector recuadrado del formulario preimpreso.

f.                   La aseguradora mantuvo su argumento respecto a que el formulario no constituye una denuncia y que por lo tanto no corría el plazo, con lo cual  si no hubiera recibido las intimaciones, quizá hubiera tardado más tiempo aún que los 11 meses y 15 días que se tomó para hacerle saber a su cliente que no iba a cubrir el siniestro.

3.     Entrando al tratamiento de las objeciones al llamado “daño punitivo”, y sin perjuicio de los defectos que desde distintas opiniones se atribuyen a la norma aplicable (Pizarro-Vallespinos “Obligaciones” tºV, p.- 96, Hammurabi, Bs.As.2012), cabe decir que la probabilidad de que la conducta de la demandada importe también la comisión de un delito de acción pública como, por ejemplo, la tentativa de desbaratamiento de derechos acordados (art.173 inc.11 del Código Penal), no  da como resultado necesario la afectación  del

principio “ne bis in idem” (CSJN 300:1273), ni tiene por qué afectar la garantía de defensa en juicio, ni cabe exigir la descripción de la conducta típica aunque sea de “modo atenuado”, exigencia ésta que resulta mayor a la requerida para algunas normas del propio Código Penal.

El monopolio de la disuasión con el fin evitar la repetición futura de estas conductas, que se atribuye al derecho penal, o al derecho administrativo sancionador, ambos como parte del derecho público, parece desdeñar el aporte del derecho privado a la función preventiva y punitiva.

3.1.     El llamado “daño punitivo” se incluye en una norma de naturaleza sancionatoria, como lo es también alguna otra de la ley

24.240 (art.36 de la ley 24.240 en tanto el cómputo a tasa pasiva bien puede ser considerado como una sanción al predisponente que se ve privado de una parte sustancial de su ganancia).

Para decir que una norma contiene una “sanción” basta constatar cuatro propiedades relevantes: un acto coercitivo presente o eventual, la finalidad u objeto de privar a alguien de un bien, el ejercicio de tal coerción por la autoridad competente, y que la sanción sea consecuencia de una conducta (Guibourg, Ricardo “Colección análisis jurisprudencial” Teoría general del derecho, La Ley, 2003, Bs.As., página 26).

La naturaleza sancionatoria (la del art.52 bis o la del art.36 LDC) surge de su finalidad netamente preventiva, buscando disuadir la posibilidad de comportamientos similares de otras personas a futuro, como así también su propósito represivo, persiguiendo herir el patrimonio del infractor a modo de escarmiento, fin netamente diverso al de las sanciones que poseen carácter resarcitorio o reparatorio (Zafaronni,Eugenio R. “Manual de derecho penal. Parte General” Ed. Edgard 1996 p.112).

3.2.    La ubicación como norma del derecho penal, decididamente preferida por los autores críticos, omite considerar que es   el

legislador quien tiene la potestad de resolver acerca de cuáles son aquellas conductas que no quiere “criminalizar”. El derecho penal  no “crea” los  bienes jurídicos que tutela, sino que tiene por función reforzar la protección de determinados bienes jurídicos ya existentes, por lo cual su “intervención” está presidida por los principios de subsidiariedad, proporcionalidad y última ratio, que no parecen respetarse cuando se selecciona – entre todos los posibles - aquel camino que conduce a otra “última ratio”, como lo es la pretendida inconstitucionalidad del art.52 bis, para derivar el desbaratamiento de los beneficios del proveedor de bienes o servicios al derecho penal, o al administrativo sancionador.

3.3.       La tipicidad de los hechos punibles que darían a lugar a la multa civil, reclamada “aunque sea de modo atenuado”, de forma tal que “constituyan un numerus clausus” mostrando el contraste con la atipicidad del ilícito civil, es al menos opinable, sin perjuicio de que pueda resultar preferible otra redacción para la norma (v.g., art.1587 del Proyecto  de 1998).

En el derecho penal existen las leyes penales en blanco (que remiten a otras normas, leyes o reglamentos), con lo son - por ejemplo - los arts. 205 y 206 del Código Penal, o los tipos abiertos (que son completados por el Juez) como es el caso de los delitos de omisión impropia (Bustos Ramirez “Manual de derecho penal: Parte General” editorial PPU, Barcelona, 1994, p.161), por lo que parece que se está exigiendo para una multa civil incluida en el derecho privado, una descripción cerrada que no en todos los casos se encuentra siquiera en el derecho represivo.

3.4  : Con toda frecuencia este tipo de conductas son perpetradas por proveedores de servicios que –como en el caso de las aseguradoras, art.2 ley 20.091- son personas jurídicas (art. 148 del CCyC), respecto a las cuales, sigue prevaleciendo la doctrina que niega la posibilidad  de  que  respondan  penalmente, ante la necesidad  de conducta

humana para que se configure un delito (ver el voto en disidencia del Dr. Zaffaroni en la causa “Fly Machine SRL”, sent. del 9-8-2006, considerandos 2, 6 última parte, 7, 8, 11 y 13; en igual sentido, Rivera Julio César, “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, Ed. Abeledo Perrot,  Bs. As. 2010, Tomo II, pág. 145, con cita de Carrara, Pessina, Florian, Garraud, Antolisei, Jiménez de Asúa, y en nuestro país, Gómez, Laplaza, Núñez, Soler, Fontán Palestra; a favor de la responsabilidad penal amplia, Cueto Rúa), por lo cual su responsabilidad directa queda excluida salvo los casos de excepción previstos en leyes especiales (arts. 876 apartado 1, inc.s f) e i), y arts. 887 y 888 del Código Aduanero; art. 58 de la ley 20.091, art. 28 de la ley 22.802 de Lealtad Comercial, arts. 46 a 48 de la ley 25.516 de Defensa de la Competencia), que  en general, establecen delitos de naturaleza económica, a los que  corresponden penas de carácter pecuniario y por lo que la persona jurídica responde solidariamente con sus órganos, miembros o dependientes según el caso.

Los principios de culpabilidad y personalidad de la pena, determinan que las personas jurídicas estén excluidas de ese sistema represivo.

El dolo o la culpa del autor del delito penal no podrían ser imputados a la persona jurídica, de la cual es órgano, sin violar  el principio según el cual sólo es válido el mandato otorgado para realizar actos lícitos, por lo que el representante que delinque, “no cabe duda, obra fuera de la esfera de su competencia” (Rivera, ob, cit, págs. 144 y 145), lo que nos llevaría a la sinrazón de tener que analizar la participación de los distintos órganos involucrados en la adopción de decisiones a la hora de aplicar la figura en estudio (ver arts. 160, 177 y 1763 del NCCC, art. 59 de la ley 19.550, art. 21 de la ley 20.321).

3.5  : La garantía de defensa ha sido respetada en tanto el daño punitivo ha sido pedido en la demanda (fs.101), respondido en la contestación pidiendo su rechazo (fs.181 vta.), y también se bilateralizó el pedido en esta instancia.

3.6  : El beneficio de la duda debe otorgarse cuando ésta exista, y hay duda cuando se advierte una situación de  equilibrio entre la prueba de cargo y de descargo, que no permite afirmar la culpabilidad del imputado. Es un principio que tiene aplicación en el derecho penal, en el que la condena debe fundarse en la interpretación de los hechos en dirección incriminatoria descartando que el acusado pueda haber actuado de otra manera.

La descripción de las conductas de la aseguradora realizada en el punto 2 de este voto, no permite abrigar duda alguna del desprecio por los derechos de su asegurado/consumidor, de la ausencia de lealtad del proveedor de servicios, de la violación del deber de informar, de la insistencia en su inconducta grave, y de que hace cerca de seis años debió haber pagado el siniestro.

La aseguradora pretendió valerse de su propio incumplimiento al no haber entregado una constancia o copia de  la  denuncia al asegurado, para acusar la inobservancia de la carga, y  mediante este ardid burlar el derecho a la indemnización, invocando que no había transcurrido el plazo del art. 56 LS para pronunciarse, cuando – como ha quedado ya firme - ese plazo había vencido largamente.

3.6  : En la actividad aseguradora hay un interés público comprometido, que exige el ejercicio del poder de policía estatal por vía de la Superintendencia de Seguros (art. 64 ley 20.091) para que las  empresas cuenten con una administración eficaz que asegure el debido cumplimiento de las obligaciones contraídas que se concreta en el pago de la indemnización comprometida mediante una liquidación leal y rápida (Stiglitz,

Rubén S. “Derecho de Seguros” Abeledo –Perrot, Bs.As. 1997,tºI, p-43 nota 8 con cita de un fallo de la Cámara Nacional de Comercio, Sala A), pese a lo cual, el descontrol en ese campo ha sido evidente.

3.7  : La mora le permitiría pagar hoy – tomando la tasa pasiva que aún en los contratos comerciales anteriores al 1.08.2015 hace valer el imperio de la doctrina legal de la SCBA – un monto tan menguado, que la violación de sus obligaciones le generaría a la compañía demandada un beneficio equivalente a casi el 70% del valor que debería haber pagado.

Ello con la consecuente pérdida para  el asegurado pues el monto de la indemnización por reposición sólo alcanza para comprar el 30% de un auto como el que perdió en el siniestro, de conformidad a la cotización que puede obtenerse del sitio “deautos.com” (último día de visita 6.08.15) por un auto similar aunque de un año de antigüedad, atendiendo a que el modelo se dejó de comercializar en nuestro país en 2014.

Por las razones y citas legales expuestas entiendo que corresponde hacer lugar al agravio y fijar como daño punitivo una suma igual a la que resulte de la liquidación que incluya el daño moral ($ 15.000) y material admitido ($ 69.220 + $ 21.000= $ 90.220), con más sus intereses a la fecha en quede firme esta sentencia.

VOTO POR LA NEGATIVA

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr.  Roberto

J. Loustaunau dijo:

Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación elevando la suma establecida para la reparación del daño  moral a $ 15.000; fijando la tasa de interés en la tasa pasiva B.I.P, admitiendo el reclamo por privación de uso y fijándolo hasta la fecha de la

sentencia en la suma de pesos veintiún mil ($ 21.000); fijando en concepto de daño punitivo (art. 52 bis ley 24.240) una suma igual a la que resulte de la liquidación que incluya el daño moral ($ 15.000) y material admitido ($ 90.220), con más sus intereses.

Propongo que las costas de la Alzada sean también impuestas a la demandada vencida (arts. 68 y 274 del CPCC) y que se difiera la regulación de honorarios para la oportunidad del art.51 del decreto ley 8904.

                                                                    ASÍ LO VOTO 

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

                                                    SENTENCIAS 
Con fundamento en el acuerdo precedente se dicta la siguiente sentencia: I) Se hace lugar parcialmente al recurso de la actora y se dispone elevar la suma establecida para la reparación del daño moral a $ 15.000; fijar la tasa de interés en la tasa pasiva B.I.P. ; admitir el reclamo por privación de uso y fijarlo hasta la fecha de la sentencia en la suma de pesos veintiún mil ($21.000); establecer en concepto de daño punitivo (art.52 bis ley 24.240), una suma igual a la que resulte de la liquidación que incluya el daño moral y material admitido ($ 105.220), con más sus intereses. II) Las costas por los trabajos de esta instancia se imponen a la demandada vencida arts. 68 y 274 del CPCC). III) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 51 del decreto ley 8904. Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art.135 del CPC). Devuélvase.

Roberto  J.  Loustaunau                                 Ricardo D. Monterisi

Alexis A. Ferrairone

Secretario

17/06/2015

Voces: OPONIBILIDAD DE LA FRANQUICIA ~ INOPONIBILIDAD DE LA FRANQUICIA ~ FRANQUICIA DEL SEGURO ~ TRANSPORTE DE PASAJEROS ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RIESGO ASEGURABLE ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL ~ SERVICIO PUBLICO ~ COBERTURA DEL SEGURO ~ OPONIBILIDAD ~ SEGURO ~ LIMITACION DE RESPONSABILIDAD ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ POLIZA DE SEGURO ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Título: Responsabilidad del Estado por la franquicia aprobada por la Superintedencia de Seguros de la Nación para el Transporte Público de pasajeros. A propósito de los fallos de la Corte Suprema, el plenario de la Cámara Nacional y de la Suprema Corte de Mendoza

Autor: Correa, José Luis

Publicado en: LLGran Cuyo2007 (mayo), 367

Cita Online: AR/DOC/1607/2007

Sumario: SUMARIO: I. A propósito de los fallos: C.S.J.N. 29/08/2006 - "Villarreal, Daniel A. c. Fernández Andrés y otros".SCMza. - "Centeno, María Yolanda c. Russo, Norberto p/ d. y p. s/ inc. cas." Plenario de las Cámaras Nacionales. - " Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otro s/ d. y p." y "Gauna, Agustín c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ d.y p.". - II. Jurisprudencia sobre la Franquicia y su oponibilidad. - III. Cámaras Nacionales: fallo Plenario. - IV. Suprema Corte de Mendoza. - V. Cámara Tercera, "Rasgido c. Autotransp. Los Andes". - VI. Cámara Primera, "Pacheco Devia, Teresa Marta c. Fernández, Walter Antonio". - VII. En resumen.

I. A propósito de los fallos: CSJN, 29/08/2006, "Villarreal, Daniel A. c. Fernández Andrés y otros"(1). SCMza., "Centeno, María Yolanda c. Russo, Norberto p/d. y p. s/ inc. cas."(2). Plenario de las Cámaras Nacionales, "Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otro s/ d. y p." y "Gauna, Agustín c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ d.y p."(3)

Se ha planteado en doctrina y en jurisprudencia un enorme debate por la franquicia excesiva del transporte de pasajeros.

Ante un seguro obligatorio, con una sola y exclusiva póliza aprobada, con condiciones únicas aprobadas como reglamentación de la Superintendencia de Seguros de la Nación (S.S.N.) se deja afuera de la garantía indemnizatoria a enorme cantidad de usuarios, a los que se ha provocado graves inconvenientes que han querido ser resueltos por la jurisprudencia con diversos resultados.

La magnitud de franquicia en los hechos, implica contravenir una obligación legal y dejar sin cobertura a una enorme cantidad de usuarios lesionados, pues las empresas de transportes, con tarifas retrasadas o subsidiada, han debido presentarse en concurso de acreedores y no han podido cumplir sus obligaciones. Al no contar en el caso de siniestros con los seguros obligatorios de responsabilidad civil o al no ser operativos y no cumplir con la finalidad de mantener indemne al asegurado, muchos pequeños y medianos empresarios del transporte han debido concursarse y los lesionados no ha sido indemnizados pues no han podido sustituir las obligaciones reparatorias en una Cía. de Seguros.

Si tenemos en cuenta, como dato estadístico, que una incapacidad absoluta oscila en indemnización íntegra en sentencia judicial, con el 25% entre honorarios y costas (ley 24.432 —Adla, LV-A, 291—), en $ 150.000, veremos que quedan sin seguro de responsabilidad civil o indemnización las incapacidades de hasta un 30%, o 40% según la jurisdicción, que son las que generalmente derivan de un accidente de transportes colectivos.

Para nosotros el monto fijado para la franquicia en el transporte público de pasajeros es inconstitucional y además genera responsabilidad del Estado por actividad legislativa o por irregular cumplimiento de las funciones en el ejercicio del poder de policía de la Superintendencia.

Si alguno de los terceros luego de tramitado su juicio de daños, obtenida sentencia condenatoria, viera imposibilitado su cobro por insolvencia de la empresa y oposición de la franquicia podría demandar al Estado por los daños y perjuicios, o bien se encontraría legitimada la Compañía de Seguros que se viera obligada a pagar por sobre el monto contratado.

 1. Noción de franquicia (4)

De acuerdo a la opinión de la doctrina, la franquicia es una "fracción del riesgo no cubierta, que puede ser fijada en un porcentaje del daño, o en una suma determinada, o inclusive combinándose ambos sistemas a través de una suma mínima que tenga virtualidad cuando el importe que arroje el porcentaje sea inferior a aquélla"(5).

El descubierto o franquicia se da cuando el asegurado se obliga a solventar a su cargo una parte cualquiera del daño material del riesgo, participando en los perjuicios que produzca en cada ocurrencia del riesgo.

El beneficio de la franquicia es económico, porque significa para el contratante reducción de la prima y tiene además una idea de protección respecto al actuar ligero del asegurado, que sabe que siempre tendrá que cubrir el monto de la franquicia. El asegurado no tendrá derecho a reclamar las indemnizaciones derivadas de siniestros menores.

Las razones de la franquicia son excluir al asegurador en el pago de siniestro de escasa importancia y procurar persuadir a los asegurados de actuar con la mayor diligencia posible para evitar la ocurrencia de siniestros ya que imponerles una parte del resarcimiento de los daños estimula su pericia y les hace extremar precauciones para evitar y limitar sus consecuencias. Pero esta franquicia debe ser interpretada guardando los principios de razonabilidad y buena fe. Lo contrario es incurrir en arbitrariedad por falacia forma: "juicios que aparentan ser correctos y que en definitiva no lo son".

Halperín (6) habla de descubierto y franquicia. El descubierto como su nombre los indica, cubre cierta porción o cantidad de riesgo en forma obligatoria y tiende a procurar un cumplimiento más celoso del deber de prevención. Sucedido un siniestro la compañía se obliga a pagar el riesgo contratado exclusivamente. Se aplica a distintos supuestos de los seguros de responsabilidad civil y en contrato de reaseguro. La franquicia tiene una función análoga, pero se diferencia de la cuota no cubierta en que por ésta no se paga prima alguna y cuando aquélla no juega como seguro a segundo riesgo, el asegurador deberá pagar la totalidad de la indemnización cuando el daño excede del monto de la franquicia.

Bulló (7) distingue entre descubierto y franquicia como modo convencional para marcar el principio indemnizador. Es posible por acuerdo de partes fijar pautas por las cuales, respecto del asegurado, se abarata el precio del seguro y respecto del asegurador se lo libera de aquellos siniestros que sólo producen daño menores y que suelen ser los que causan mayores perdidas relativas. Los dos institutos propios del derecho del seguro que tienden a reducir la suma indemnizatoria son el descubierto y la franquicia. Limitan económicamente la obligación de pago del asegurador. El descubierto se da cuando el asegurado se obliga a mantener a su cargo una parte de cualquier daño en materia del riesgo asegurado el que es a su exclusiva cuenta. El asegurador no cubre jamás la totalidad del importe de los daños que sucedan o si se quiere el asegurado permanece en toda circunstancia como su propio asegurador.

La razón del descubierto radica en determinar un interés mayor, en el asegurado de que no ocurran un siniestro pues a través de una suma fija o de un porcentaje sobre el total de la indemnización. Habrá de participar siempre en los perjuicios que se produzcan en cada ocurrencia del riego cubierto.

La franquicia es una modalidad de sana gestión de los riesgos que significa que el asegurado no tendrá derecho a reclamar las indemnizaciones derivadas de siniestros menores, en los cuales los gastos de liquidación y demás necesarios suelen ser de gran proporción o magnitud, llegan a veces a ser equivalente a la cantidad a pagar por el siniestro mismo. Superado el importe de la franquicia corresponde intervenir al asegurador en el siniestro a los efectos de la su indemnización

 2. La franquicia de transporte: ilicitud.

La franquicia excesiva aprobada por la S.S. nació para evitar la liquidación o quiebra del sector asegurador de las compañías de ómnibus, por la emergencia del año 1997, decreto 220/97, donde se dispuso una moratoria de deudas, a favor de las Cías de Seguros, que fue declarada inconstitucional en todo el país (8) y además se aprobó un régimen especial y el seguro obligatorio del transporte público de pasajeros con una franquicia o descubierto, a cargo del empresario de $ 40.000.

Una franquicia de ese monto, implica dejar fuera de la cobertura de las compañías de seguros a la mayoría de los siniestros habituales, de pasajeros transportados, a quienes se debe seguridad e indemnidad y que deben ser cubiertos por las pólizas de responsabilidad civil, alterando una obligación legal y el principio de buena fe del contrato.

El seguro de responsabilidad civil del transporte es obligatorio (9) y la S.S ha fijado una franquicia excesiva, desproporcionada y que se torna ilícita, pues el monto de la misma supera el límite mínimo del seguro obligatorio lo que en la práctica signifique circular sin seguro. Esta ilicitud genera responsabilidad del Estado.

 3. El riesgo e interés asegurable: licitud

Dentro de los elementos específicos del contrato de seguros de responsabilidad civil nos encontramos con el riesgo, que es la obligación de mantener indemne, respecto de terceros, al asegurado o la persona que con su autorización conduzca el vehículo, por un interés asegurable que debe ser lícito. El interés asegurable es la relación económica existente entre un sujeto y un bien, recordando Donati que la legislación argentina agrega el concepto de licitud.

El riesgo económico asegurable entonces debe ser lícito. El interés asegurable no debe contradecir normas prohibitorias del ordenamiento jurídico, ni alterar el imperativo orden público, ni la moral, ni las buenas costumbres.

Como consecuencia del interés asegurable el monto de la cobertura puede ser limitado con franquicia, siempre y cuando la franquicia no altere una obligación legal o sea irrazonable o afecte el orden público, pues en ese caso sería ilícito.

Este es el caso del transporte.

Mediante una franquicia, mediante un ardid económico para no pagar primas se ha excluido la responsabilidad de la compañía olvidando como dice Sobrino (10) que la nueva tendencia en el contrato de responsabilidad civil es la protección de la víctima. Sobre ello hay un interés social que no debe ser desvirtuado mediante cláusulas abusivas. Una franquicia de $ 40.000 invocada por la Cía de Seguros torna ilícito el interés asegurable.

 4. Criterios de la Oponibilidad o Inoponibilidad

El principio general sustentado por la doctrina es la oponibilidad de la franquicia al asegurado o al tercero, salvo que la misma sea exorbitante y por ende inconstitucional. La franquicia o descubierto siempre es oponible a los terceros, salvo que su monto sea exorbitante, desnaturalice el objeto o la medida del riesgo e implique una arbitrariedad por prescindir de los fines de la ley.

La oponibilidad se funda en que los contratos no pueden ser invocados por terceros (art. 1199), siendo en el derecho de seguros, oponible a terceros, todas las hipótesis de delimitación del riesgo. No hay razón legal para privar o limitar los derechos del Asegurador prescindiendo de los términos del contrato de seguros que la ley reconoce como fuente de la obligación y al que se halla circunscripto el alcance de su responsabilidad, salvo irrazonabilidad (11).

Uno de los argumentos a favor de la franquicia y su oponibilidad es que las Cías, no pueden emitir pólizas distintas ni concertar franquicias menores pues la S.S. ha reglamentado la ley de tránsito y ha aprobado condiciones contractuales de las cuales no se podían escapar. Argumentaban asimismo que la jurisprudencia era contradictoria pues las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (ART), en el caso de las acciones de derecho común, respondían en la medida del seguro y no lo hacían extrasistémicamente. Aun cuando la ley y la cobertura fueren inconstitucionales las Cías responden sistémicamente es decir, en la medida del seguro (12).

López Saavedra (13) la franquicia es oponible a los terceros pues de acuerdo al art. 118 que dispone que cuando el asegurador es citado a proceso la sentencia que se dicte en su contra será ejecutable "en la medida del seguro". Defiende la constitucionalidad de la póliza pues se trata de una delegación legislativa de la Ley de Tránsito a la S.S.

Meilij (14), dice: no hay duda de que el límite de la cobertura de responsabilidad civil es oponible al tercero damnificado. Sostiene la posibilidad de oponer la franquicia al tercero. En la jurisprudencia de la C.S. (J.A. 1990 N° 5704) y en autos "Villarreal c. Fernández" se ha dicho que en principio la franquicia ha sido considerada como oponible al tercero damnificado). De haber sido adecuadamente concertada, como límite técnico del riesgo asumido, su oponibilidad resultaría lícita, salvo prueba de colusión dolosa entre los contratantes para perjudicar a un damnificado eventual.

Stiglitz (15) sostiene, que la franquicia es oponible al tercero damnificado como defensa anterior al siniestro (art. 118-3 L.S). Es una limitación objetiva atinente a la garantía comprometida por el asegurador a favor del asegurado y es factible de ser opuesta a quienes no han sido partes del contrato en la medida de su razonable cuantía. Siguiendo el art. 1199 del c.c. que los contrato no pueden oponerse a terceros ni invocarse por ello, lo que significa que los otorgantes no pueden a través de sus preceptos crear obligaciones en cabezas de terceros. El art. 1195 establece que los contratos no pueden perjudicar a terceros, lo que significa que a los contratantes les está vedado a través del contenido normativo del contrato, hacer soportar obligaciones emergentes de la convención a quienes no fueron parte.

La inoponibilidad de la cláusula inserta en el contrato de seguro denominada franquicia o descubierto a cargo del asegurado no es oponible a la víctima porque para poder circular un vehículo automotor, y sobre todo de las características de transporte público de pasajeros de gran porte y elevada masa que lo torna más peligroso o riesgoso que un automóvil particular se requiere contar con seguro que garantice a la eventual víctima la indemnización suficiente para cubrir sus daños y ello no puede ser dejado sin efecto por el contrato de seguro. La franquicia o descubierto es inoponible a la víctima del accidente, por lo cual la aseguradora debe abonar la indemnización fijada en la sentencia, sin perjuicio de las acciones tendientes a requerir la colaboración que pactara con el asegurado (16).

La franquicia por una cantidad tan elevada como la que se invoca se opone a una ley de orden público que exige el seguro con carácter obligatorio (17).

 5. Creación de las franquicias de transporte público de pasajeros (18)

a) Ley Nacional de tránsito, art. 68 de la ley 24.449. Publicada el 10 de febrero de 1995. Establece que "todo automotor, acoplado o semi acoplado debe estar cubierto por seguro, de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no". Dentro del concepto de automotores quedan comprendidos los automóviles, camiones, camionetas y ómnibus (conf. art. 5° de la ley citada) debiendo llevar, entre la documentación exigible, "el comprobante de seguro en vigencia que refiere el art. 68".

b) Reglamentación por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Resolución N° 25.429/97. Fijó límites mínimos de cobertura de los seguros contratados para responder a siniestros que causen daños a terceros, transportados o no. y ante la emergencia de las empresas prestadoras del servicio de autotransporte público de pasajeros y sus aseguradoras se dictó la moratoria (declarada inconstitucional) decreto 260/97. Por Resolución 25.429/97 (19) se fijaron las condiciones de póliza estableciendo lo que se denomina "franquicia o descubierto a cargo del asegurado", disponiendo que "el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $ 40.000". Y añade que "dicho descubierto a su cargo se computará sobre el capital de la sentencia o transacción, participando el asegurado a prorrata en los intereses y costas".

 6. Inconstitucionalidad de la resolución de Superintendencia

El Anexo y Cláusula de la póliza autorizada por la Superintendencia de Seguros ha establecido que el asegurado participará en cada acontecimiento con un importe obligatorio a su cargo de $40.000.

Esta cláusula es nula e ilegítima y contraría la ley y la finalidad del derecho de seguros y por ende debe ser declarada inconstitucional. Este ha sido el criterio de la S.C.Mendocina, de la Cámara Primera y de buena parte de la doctrina.

Por su obligatoriedad genera responsabilidad del Estado, como consecuencia del obrar irregular de los funcionarios, las víctimas quedan sin indemnización, los asegurados sin seguro, no pudiendo sustituir los riesgos en pólizas de seguro con distinta franquicia. Aun en la solvencia de la empresa de transporte de pasajeros debe asumir a su costa y riesgo los siniestros inferiores a $ 40.000, suma superior al monto mínimo de cobertura.

La franquicia ha sido puesta únicamente para satisfacer una exigencia formal que altera el interés asegurable en el contrato de seguros.

Por eso, hoy parece prevalecer en la doctrina y en la jurisprudencia el criterio de la inconstitucionalidad de la franquicia cuando el monto de la misma es excesivamente alto desnaturalizando la obligación legal. Para otros, la ineficacia de la franquicia en el seguro obligatorio se produce por la vía de la inconstitucionalidad de la resolución 25.429/1997, pues modifica la existencia del seguro obligatorio de automotores creado por ley (20). Otro sector, en cambio, se muestra favorable a esa inconstitucionalidad sin poner barreras formales excesivas (21).

La S.C. ha dicho que la posición que declara la inconstitucionalidad de las franquicias irrazonables se funda en los siguientes argumentos: (a) La franquicia excesiva afecta, el art. 28 de la CN que garantiza que la razonabilidad de las leyes y el control judicial suficiente, b) viola los arts. 17 y 18 de la CN, pues desnaturalizar la franquicia e implica, en los hechos, la inasegurabilidad; c) agrava la crisis del sector del transporte, se afectan los derechos de los damnificados. La ley obliga a tener un seguro obligatorio y la franquicia no debe ser un modo de evadir lo normado en la ley. d) El esquema tradicional, contractualista, de la soberanía de la voluntad puede ser modificado en preservación del interés general. e) los arts. 116 y 118 de la LS no ponen una barrera insuperable, pues ello no implica habilitar la desmesura de una cláusula excesivamente alta de descubierto obligatorio o franquicia; en tal caso, es aplicable el art. 1195 del CC según el cual los contratos no pueden perjudicar a terceros. El elevado monto de la franquicia opera como un caso de no seguro la aprobación administrativa de las pólizas no obsta a la potestad jurisdiccional de control.

Stiglitz, Compiani (22), sostienen la inconstitucionalidad de la franquicia por la irrazonabilidad de la cuantía y sostienen que las resoluciones del la S.S.N son inconstitucionales pues alteran los fines y propósitos de la ley

Frick Rotela y García Villalonga (23) afirman que la S.S.N carece de potestad reglamentaria para establecer distinciones que la ley no realiza. La resolución no puede modificar la ley de tránsito que obliga a tener seguro de responsabilidad civil.

Stiglitz y Compiani (24), reiteran la inaplicabilidad de la franquicia y sostienen la inconstitucionalidad como lo había hecho con anterioridad, irrazonabilidad que deriva por la desnaturalización del instituto del seguro, como de la oposición a los propios fines invocados por la S.S., por la afectación indirecta de los derechos de los damnificados para quienes en seguro cumple una función de —garantía de la percepción de la indemnización— (25). Comentaban el fallo de la Cámara Nacional que había condenado a la Cía. de Seguros en la medida del seguro contratado, y no pudo hacer lugar la inconstitucionalidad de la resolución pues no se había planteado oportunamente la inconstitucionalidad.

Frick (26), sostiene que el seguro tiene connotaciones sociales y su función es resarcir los daños causados a los pasajeros, siendo la Res. 25.429 inconstitucional por violar los art. 31 y 75 inc. 12 de la CN. Critica las resolución que había condenado a la Cía. de una empresa de transporte dentro de los límites impuestos por el contrato de seguros, aduciendo que el argumento de "no pronunciarse en la causa por no platear la oportuna inconstitucionalidad de la franquicia" no le parece atinado pues las resoluciones de la S.S. no pueden modificar la ley y que la facultad de declarar la inconstitucionalidad no está vedada a partir de los fallos "Mill de Pereyra" (LA LEY, 2001-F, 891), "Banco Comercial de Finanzas" "Otero Raúl y Pisarello Angel", etc.

Compiani (27) comenta el fallo "Centeno María Yolanda" de la S.C.Mendocina que concluye que la franquicia es oponible al tercero damnificado. Por excepción la franquicia será inoponible cuando resulte irrazonable coincidiendo con los argumentos que postulan su declaración de inconstitucionalidad. La irrazonabilidad se puede presentar por la cuantía tanto cuando sea fijada obligatoriamente por la autoridad de control o por convenio entre el asegurador y asegurado. La fijación de una franquicia de monto desmesurado evidencia el ejercicio irrazonable de las facultades de S.S. en violación del los artículos 17 y 18 de la C.N. en tanto ignora el derecho del asegurado a contratar un seguro que lo ampare contra la mayor exposición patrimonial.

La desmesura en la cuantificación de la franquicia sucede cuando se la desnaturaliza, afectando derechos de damnificados y terceros, para quienes el seguro cumple una facción de garantía de la efectiva percepción de la indemnización

 7. Nulidad de las cláusulas predispuestas. Aplicación de la Ley Defensa del Consumidor.

Otro de los argumentos utilizados para sostener la nulidad de la franquicia se encuentra en la vigencia de la ley de defensa del consumidor, que a nuestro juicio tiene cierta peligrosidad pues sus partidarios extreman su aplicación pretendiendo incluso considerar, por ejemplo, el término de prescripción en contra de la legislación especial de la L.S. lo que altera la ecuación económica del negocio.

Ha recordado la S.C.J. que una parte de la jurisprudencia y doctrina consideran aplicable la ley de defensa al consumidor. Una remisión fácil pues con ello se considera la cláusula como no escrita, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato de seguros. Ha dicho la S.C.J. de la Provincia que el seguro es un contrato de cláusulas predispuestas en el que deben aplicarse las normas de la Ley de Defensa al Consumidor.

Las cláusulas abusivas en el contrato de seguros son nulas, porque afectan la buena fe.

La Ley de Defensa al Consumidor 24.240, permite el control judicial de las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, que limiten la responsabilidad por daños, siendo el efecto de las cláusulas la declaración de nulidad de las mismas.

El art. 37 establece además que sin perjuicio de la validez del contrato se tendrán por no convenidas.

Stiglitz, señala que el contrato de seguros como contrato de adhesión pone de manifiesto la existencia de una desigualdad formal cuya génesis la hayamos en el predominio contractual concentrada en la profesionalidad de la compañía. La contratación presupone una desigualdad formal que debe ser revisada por la justicia (28). En igual sentido se ha pronunciado Rezzónico (29), señalando que las cláusulas de limitación de garantía, de exoneración de responsabilidad, son nulas.

La existencia de una cláusula abusiva produce la nulidad de la cláusula viciada.

Esta cláusula afecta la garantía de indemnidad respecto de terceros y por eso debe ser revisada, pues desnaturaliza la relación contractual ya que impiden a los terceros cobrarse de las compañías de seguros.

 8. Responsabilidad del Estado (30)

A nuestro juicio la franquicia excesiva fijada por la S.S., en seguros obligatorios, ilegitima la póliza y genera responsabilidad del Estado.

Los legitimados activos serían aquellos actores, que por insolvencia de las empresas transportadoras no pudieren cobrar sus sentencias o las compañías de seguros que se vieran obligadas a pagar no obstante tener franquicia. El término de prescripción comenzaría en el momento de acreditarse la insolvencia del transportador por cualquier medio de prueba o por concurso, quiebra y/o por revocación, intervención, rescate, terminación del contrato de prestación en caso de ser concesionario de servicios públicos y para las compañías desde el momento que debieron pagar por la franquicia o descubierto no asegurado.

Ante las defensas de las Compañías de seguros que sostienen la imposibilidad de emitir pólizas distintas, y que no pueden ser condenadas por un monto mayor al riesgo asegurado pues cumplen con una obligación legal, surge la responsabilidad del Estado por comisión por omisión o por responsabilidad por acto legislativo. Responsabilidad que no consiste en la omisión genérica de controlar que los vehículos circulen con póliza adecuada y pagada, pues como hemos dicho en retiradas oportunidades la imputación no podría ser genérica y objetiva que convirtiera al Estado en una caja de garantía o seguridad (31).

No se trata de la omisión simple que se funda en el art. 1074 sino en la comisión por omisión que se funda en el art. 1112 del C.C. (32), o responsabilidad por acto legislativo ante el daño especial sufrido por los terceros y asegurados como consecuencia de la Reglamentación de la S.S.

Creo que se tipifica la irregularidad del art. 1112 (33) y no la responsabilidad por acto legislativo, pues el alcance la de la resolución es general para todos aquellos terceros que sufran un perjuicio inferior a los $ 40.000.

De uno u otro modo habría responsabilidad del Estado. El criterio de la responsabilidad del Estado es mucho más justo que la inconstitucionalidad y inoponibilidad de la franquicia, pues las Cías de Seguro argumentan que se encuentran obligadas a concertar sus seguros de acuerdo a las normas exclusivas que fija la S.S. y que no tiene contrato de seguros para cubrir otro tipo de riesgos menores a $40.000.

La responsabilidad del Estado se patentiza pues, por ejemplo, se actúa de distinta manera el caso del seguro de responsabilidad laboral donde se ha preservado el régimen impidiendo las condenas extrasistémica, argumentando la existencia de una obligación progresiva y concurrente y no solidaria.

El Estado, por intermedio de la Superintendencia ha provocado que gran cantidad de daños de terceros queden sin indemnizar. Son muchísimos los casos de empresas prestadoras de servicios públicos de transporte que se encuentran concursadas haciendo ilusiorio el derecho a la reparación integral de los daños. Desde un enfoque publicístico debe apuntarse en consecuencia no al autor del daño sino a la víctima; todo daño significa un detrimento en la esfera jurídica personal del sujeto, constituyendo así un menoscabo de lo "suyo" que debe ser corregido por la reparación estatal (34).

Nace así la Responsabilidad del estado por falta de seguro en los servicios públicos impropios, por los daños y perjuicios de terceros, ante habilitación irregular (35).

En un caso similar, donde se había habilitado el transporte de escolares sin la correspondiente póliza, la S.C.Mendocina consideró responsable al Estado Provincial en el caso "Gobierno Provincia de Mendoza y otros. en j. Pascual, Lorenzo F. C. Moyano, Claudio M. y otros p/ d y p"(36).

Zapiola (37) entiende que si el legislador estableció un seguro obligatorio y el propio P. E. autorizó a las empresas de transporte a cumplir con su obligación con un seguro de franquicia alta, nace la responsabilidad del Estado pues las víctimas tendrían que dirigir sus acciones contra el propio Estado por la diferencia indemnizatoria que quede impaga como consecuencia de la insolvencia del transportador.

Stiglitz (38) confirma el principio general que fija que la franquicia es oponible al damnificado salvo cuando la cuantía de la franquicia no logra superar el test de razonabilidad. Califican como irregularidad en el control de la Secretaría de Transporte que se ha desentendido del control del contenido de la póliza de seguros que debió contratar el concesionario, omitiendo controlar en qué condiciones lo hizo.

Gregorini Clusellas (39) propugna la sanción de una ley que indemnice a las víctimas; sostiene que los argumentos de quienes sustentan la validez de la franquicia como de aquellos que postulan la nulidad no son de tal consistencia que resulta difícil de desecharlos. Por ello propone lograr una ley que determine la cobertura necesaria e integral de toda víctima del sistema del transporte de pasajeros.

Ghersi (40), adhiere a la inoponibilidad de la franquicia al tercero, considerándola inválida, señalando que la ley de tránsito es de orden público y por ende las cláusulas fijadas por la S.S. pueden ser modificada por el juez. Entiende que está en juego la responsabilidad del Estado y de los funcionarios que admitieron las franquicia como operativa y las restricciones al derecho de repetición de las asegurados cuando se violan el art. 954 del C.C. y el art. 37 de la ley de tránsito.

Castro Sammartino y Schiavo (41) comentan el fallo de la CNCom. "B.J.A. c. Transportes Metropolitano Belgrano Sur" del 20/7/2006, que declaró nula la cláusula del contrato de seguro de la empresa de ferrocarriles de U$S 2.000.000 con una franquicia de U$S 300.000 que fue declarada inoponible a la víctima condenando a la aseguradora por debajo del límite de la misma. Considera a la misma como irrazonable, que desnaturaliza al contrato de seguros y altera el orden público. Plantean la responsabilidad del Estado legislador.

Si la franquicia o la resolución fueren declaradas inconstitucionales la responsabilidad se fundará en el art. 1112. Si no hay declaración y se considera que el actuar de la S.S. es legítimo la responsabilidad se deberá fundar en el perjuicio especial y en el Estado de Derecho (42).

Para los que sostienen la responsabilidad del Estado Legislador (43) habrá recordar la opinión de Bianchi, que ha señalado que la responsabilidad por acto legislativo está sujeta, como todas, al cumplimiento de ciertos requisitos comunes a los otro tipos de responsabilidad. Así por ejemplo, la existencia de un daño cierto y efectivo, la relación de causalidad entre el obrar estatal y la producción del perjuicio, la imputabilidad del daño al Estado y la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño. Los requisitos relativos a la ley deben ser analizados desde dos puntos de vista diferentes: a ) la validez de la ley en sí y b) la naturaleza de la conducta que la ley intenta modificar o regular. La responsabilidad que estudiamos en esta ocasión es por actividad lícita que presupone que la validez de la ley ha sido mantenida judicialmente ya sea porque su inconstitucionalidad no ha sido planteada o porque ha sido rechazada. Si la ley ha sido declarada inconstitucional estamos en el supuesto de acto ilícito del Estado y no juega el requisito del sacrificio especial. Los requisitos relativos a los perjuicios sufridos relevantes a los efectos de obtener una indemnización son: 1) que el afectado sufra en forma individualizada un sacrificio especial y 2) en beneficio de toda la comunidad que se beneficia con el dictado de la ley. Respecto al sacrificio especial recuerda los fallos de la Corte a partir de "Arrupé", "Establecimientos Americanos Gratry", "Carlos Reis y Cía. SRL", "Corporación Inversora Los Pinos", "Columbia", "Buenos Aires Eximport", donde fue incorporando la necesaria verificación de la existencia de un sacrificio especial en el afectado, o causa eficiente de un perjuicio particular (44).

 9. El deber de garantía del contrato de transporte.

El monto excesivo significa alterar los fines de la ley y el deber de garantía.

El contrato de transporte de personas, impone al empresario una obligación de garantía, de naturaleza objetiva, que le exige transportar sano y salvo al pasajero; tiene fundamento en el principio de buena fe, que obliga al deudor, prestador a otorgar una obligación de seguridad. La relación contractual está regida por el art. 184 Cód. de Comercio que obliga al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que se pruebe que el accidente provino de fuerza mayor, sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsables (45). Es una responsabilidad de naturaleza contractual, objetiva (46).

El contrato de transporte genera responsabilidad desde la celebración hasta su finalización. Es de tipo consensual, se perfecciona con el mero consentimiento de las partes (47).

a. Alcance de la obligación de seguridad (48).

La obligación de seguridad que pesa sobre la empresa de transporte se extiende hasta llevar al pasajero sano y salvo al lugar de destino, lo que incluye la salida del pasajero de la estación quien se encuentra protegido hasta que abandona las instalaciones pertenecientes a la empresa (49).

Para alguna parte de la doctrina los daños provocados por un grupo de personas, a un pasajero, ante la obligación de seguridad genera responsabilidad del Estado pues la seguridad pública es facultad indelegable del mismo. El concedente toma a su cargo obligaciones de control y su responsabilidad se funda en el ejercicio del poder de policía (50).

II. Jurisprudencia sobre la franquicia y su oponibilidad

 1. C.S.J.N. "Villarreal, Daniel A" (51). Responsabilidad en la medida del seguro y constitucionalidad por ajustarse a las normativas de la S.S.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al recurso presentado por una aseguradora que fue incluida en la condena por un accidente entre dos colectivos por que el a quo consideró muy alta la franquicia. Según la Corte, dicha sentencia resulta arbitraria por prescindir del derecho vigente.

Los jueces Enrique Petracchi, Elena Highton de Nolasco, Juan Maqueda, Eugenio Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti, entendieron que la sentencia recurrida era arbitraria por no ser una derivación de la legislación vigente.

"Debe dejarse sin efecto, por arbitraria, la sentencia que incluyó en la condena por daños y perjuicios a la aseguradora citada en garantía, por considerar inoponible al damnificado la franquicia acordada entre aquélla y el tomador del seguro, pues al decidir de ese modo, el a quo prescindió de lo dispuesto por el art. 118 tercer parte de la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677), en cuanto establece que la sentencia de condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador en la "medida del seguro" y se apartó de la resolución 25.429/97 de la S.S. que prevé como cobertura básica de responsabilidad civil de vehículos destinados al trasporte público de pasajeros una franquicia de $ 40.000". "En el seguro de responsabilidad civil, la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado". "Si bien el art. 68 de la ley 24.449 impone la obligación de asegurar todo automotor, deja a salvo la estipulación de las condiciones del contrato de seguro, a lo que fije la autoridad en materia aseguradora".

La controversia se suscitó a raíz de un accidente de tránsito entre dos colectivos, uno de los cuales contaba con un seguro cuya franquicia a cargo del asegurado era de $40.000, monto que resultó superior al monto de la condena.

Al magistrado de Cámara le pareció demasiada elevada la franquicia, por lo que decidió incluir a Economía Comercial S.A. Compañía de Seguros Generales en la condena, en razón del artículo 66 de la ley 24.449.

 2. Obligatoriedad de esta jurisprudencia

Creemos que este fallo no es obligatorio para los tribunales inferiores. Los fallos de la C.S. no son vinculantes y los motivos que se alegan para fundar la obligatoriedad de los precedentes son nada más que morales o institucionales. Si tenemos en cuenta esto, entenderemos por qué cuando la propia Corte no respeta su línea de precedentes y demuestra criterios oscilantes e imprevisibles, los jueces inferiores ya no encuentran motivos suficientes para atenerse a la jurisprudencia del alto tribunal (52).

Recordamos el voto ampliatorio de la Dra. Kemelmajer de Carlucci (53) quien sostuvo que "la jurisprudencia constante de la Corte Federal es al menos moralmente obligatoria para los tribunales de grado, porque resulta absurdo obligar a los litigantes a acudir al máximo tribunal del país para lograr una sentencia favorable a sus pretensiones, dadas las consecuencias nefastas que tal dilación provoca. Pero ese acatamiento rige cuando sobre el particular existe una verdadera jurisprudencia consolidada es decir, cuando no se trata de un fallo aislado, dictado con calificadas disidencias, o que de algún modo pone en duda principios generales consolidados por una jurisprudencia anterior".

III. Cámaras Nacionales: fallo plenario(54)

 1. "Obarrio, María Pía" y "Gauna, Agustín"

"Si en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura —fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución N° 25.429/97— no es oponible al damnificado (sea transportado o no)"(55).

 2. Límites del plenario. Irrazonabilidad del descubierto. Restricción a la inconstitucionalidad

El plenario ha referido a la inoponibilidad de la cláusula de la póliza, sin entrar en el análisis de la eventual inconstitucionalidad de la reglamentación de la Superintendencia de Seguros de la Nación aclarando que, resulta ser cuestión ajena a la que puede ser materia de este plenario.

Tiene en cuenta la exorbitante cuantía de la franquicia dispuesta por la autoridad de control para el seguro contra la responsabilidad civil del transporte público de pasajeros.

No se cuestiona, fuera de ese alcance, el instituto jurídico de la franquicia que a priori o dogmáticamente se considera oponible al damnificado según los términos del art. 118 de la ley de seguros.

Lo que está en juego, en el caso, es la irrazonabilidad del descubierto previsto en las pólizas del sector asegurado que nos ocupa. Lo hacemos presente por elementales razones de certeza jurídica.

Por eso, tal resolución bien podría ser tachada de inconstitucional, si se la pretendiese aplicar contrariando la ley, y en la medida que existiese invocación de la inconstitucionalidad en un caso concreto.

 3. Fundamento del plenario (56)

La franquicia es in oponible porque vulnera los límites impuestos por el art. 953 del Cód. Civil, o porque es abusiva en los términos del art. 1071 del mismo Código e incluso, si se juzgan aplicables al caso las disposiciones que regulan la protección del consumidor (arts. 1°, 2° y conos., ley 24.240), porque deben tenerse por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. 1, ley citada).

 4. Críticas por el control de constitucionalidad.

Creo que ésta es una crítica importante al fallo pues debía declarar de oficio la inconstitucionalidad de la franquicia

La inconstitucionalidad de oficio fue dispuesta por la C.S. que había dejado de lado la ley 27 que restringía dicho control y comenzó a exigirlo con el fallo "Mill de Pereyra Rita A. y ots. Provincia de Corrientes"(57) donde sostuvo: "siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance indebido por Poder Judicial cuando media petición de partes y sí cuando no la hay".

Luego de ello, la Corte ha reafirmado su criterio de control en el juicio "Banco Comercial de Finanzas"(58)" pues los tribunales de justicia deben examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición a aquéllas (Fallos 31:2478)"(59).

IV. Suprema Corte de Mendoza

 1. "Centeno, María Y." (60). Regla de la oponibilidad de la franquicia

La S.C. ha prestado adhesión a la regla de la oponibilidad de la franquicia, consagrada también por la Corte Federal, pero sosteniendo que esa regla no es absoluta, y que adhiere a declarar la inconstitucionalidad de las franquicias irrazonables.

 1. Criterios jurisprudenciales y doctrinarios de la oponibilidad

En un excelente fallo, con el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha sentado las base de la oponibilidad, castigando los excesos por inconstitucionalidad. Ha hecho docencia y ha pasado revista a la totalidad de la dotrina nacional sistematizándola en distintos criterios.

a) Criterio según el cual, como regla, la franquicia es oponible a la víctima. El tercero víctima está enmarcado, le afectan las estipulaciones negociales, aunque él haya sido ajeno a la celebración del negocio (61).

Esta Sala ha adherido a este criterio en su precedente del 13/11/2001 (LS 303-419) al revocar una decisión de la Cámara del Trabajo que había condenado a la aseguradora sin atender a la franquicia de 5000 dólares.

 b) Criterio según el cual la regla es la inoponibilidad de la franquicia al tercero.

Variantes: 1)si el seguro es obligatorio, la franquicia es inoponible a la víctima (62) y 2). Otra variante funda la "inoponibilidad" en la ley de protección de los consumidores (63) y 3) para otros, la ineficacia de la franquicia en el seguro obligatorio se produce por la vía de la inconstitucionalidad de la resolución 25.429/1997, pues modifica la existencia del seguro obligatorio de automotores creado por ley (64). 4) finalmente, otra posición parece sostener la nulidad de la franquicia, pero sólo de lege ferenda (65).

Cualquiera de las variantes pretende responder al argumento basado en los arts. 118 y 116 de la LS diciendo que ellos no contemplan la situación. Cuando el asegurado se encuentra insolvente es cuando más se requiere la presencia de un seguro que indemnice a los terceros damnificados. Las transportistas atraviesan una crisis de la que no podrán salir en muchos años. La cuestión es quién debe soportar los descalabros del sector: transportista y aseguradora, o víctima. La tesis de la oponibilidad hace cargar estos inconvenientes a las víctimas; por eso, resulta incoherente con todo un sistema que tiende a su protección.

 c. El criterio de la oponibilidad y las franquicias irrazonablemente altas.

d. Criterio que defiende la oponibilidad de la franquicia, aunque se torne irrazonablemente alta (66) .

e. Criterio que parece admitir la declaración de inconstitucionalidad siempre que se la denuncie oportunamente.

Otra tendencia parece admitir la posibilidad de esa inconstitucionalidad. Sin embargo, pone vallas procesales relativas a la oportunidad en la que esa tacha debe ser denunciada (67).

 f. Criterio que se pronuncia por la inconstitucionalidad de la franquicia irrazonablemente alta y, por lo tanto, por su ineficacia frente a la víctima. Inconstitucionalidad sin poner barreras formales excesivas (68).

V. Cámara Tercera. "Rasgido c. Autotransp. Los Andes"(69)

El momento que la deuda quedó determinada, a los fines del límite de cobertura, no es otro que el momento de la sentencia quedó firme. Si la aseguradora incurrió en mora y se inició el proceso de ejecución es demostración acabada de su incumplimiento. La deuda había generado intereses, costas y honorarios judiciales, por lo que la pretensión de la aseguradora de no responder por la suma realmente adeudada, que excede la franquicia es abusiva y no encuentra respaldo legal ni en la cláusula que establece la franquicia, ni en las normas de los arts. 109, 110 y 111 L.S.

VI. Cámara Primera. Civil, Comercial y Minas(70). "Pacheco Devia Teresa Marta c. Fernández Walter Antonio"

En un enjundioso y completísimo fallo ha considerado que la franquicia en la extensión suscripta es nula e inconstitucional por su injusticia notoria y en consecuencia extiende la condena a la aseguradora.

VII. En resumen

a. De acuerdo a lo expuesto consideramos que la franquicia aprobada por la S.S y concertada por las empresas de transporte es nula e inconstitucional, generando responsabilidad del Estado.

b. Excluir a la Compañía de Seguro mediante el monto de la franquicia produce la nulidad de la cláusula porque se está alterando una obligación legal que es el seguro obligatorio, pero a su vez, condenar a la misma por un monto no convenido, por el cual no se ha pagado prima, implica lesionar el derecho de propiedad, el principio de legalidad de la compañías.

c. La cláusula inserta en la póliza que fija la franquicia excesiva debe ser declarada nula e inconstitucional, naciendo la responsabilidad del Estado.

d. Bajo la aparente cobertura de una póliza de seguros amañada, donde el empresario ha ahorrado costo de prima, se ha dejado de cubrir un accidente, que debiera haber estado protegido por el seguro. Los terceros perjudicados pueden invocar a su favor la nulidad parcial de la cláusula, invocando la buena fe del contrato de seguros y la nulidad por abuso de la posición dominante.

e. Consideramos mucho más justo el criterio de la responsabilidad del Estado que el de la inoponibilidad la víctima de la franquicia contratada por las Cías, pues no se estaría haciendo cubrir siniestros a las compañías de seguros por los que no se ha pagado prima.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

 (1) C.S.J.N., "Villarreal c. Fernández", LLO; precedente del 2/10/90 JA, 1990-IV.953.

 (2) SCMza. "Centeno María Yolanda c. Russo", (RCyS, 2006-113).

 (3) CNCiviles en Pleno: "Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otro s/ d.y p." (RCyS, 2007-1-41) y "Gauna, Agustín c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ d. y p.", ED, 29 de noviembre de 2006.

 (4) S.C.J.Mza "Centeno, María Yolanda c. Russo, Norberto p/ d. y p. s/ inc. cas.". La franquicia. consiste en una "fracción del riesgo no cubierta, que puede ser fijada en un porcentaje del daño, o en una suma determinada, o inclusive combinándose ambos sistemas a través de una suma mínima que tenga virtualidad cuando el importe que arroje el porcentaje sea inferior a aquélla". También es ajustado decir que se caracteriza como un descubierto impuesto al asegurado con una doble finalidad: (a) garantizar una permanente conducta antisiniestral y (b) aliviar al asegurador de tener que indemnizar daños de menor cuantía para el asegurado pero que, en su conjunto, constituyen una carga pesada para el asegurador. Es decir, "por un lado, se persigue estimular la diligencia del asegurado, haciéndolo participar en las pérdidas; por el otro, se excluyen pequeños riesgos que inciden sobre los costos, principalmente y con mayor entidad en ciertas ramas del seguro", POLOTTO, Ernesto, "Sobre la franquicia en el contrato de seguro, ED, 93-649 y sus citas.

 (5) STIGLITZ-STIGLITZ, "Seguro contra la responsabilidad civil", Bs. As., Ed. A. Perrot, 1991, p. 545.

 (6) HALPERÍN, Isaac, "Seguros", 2ª ed. actualizada por Juan Carlos Félix Morandi, v. II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1991.

 (7) BULLO, Emilio H., "El derecho de seguros y de otros negocios vinculados", t. 1, El Contrato de Seguros en General", Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 295.

 (8) WETZLER MALBRAN, A. Ricardo, "La Corte Suprema ante la moratoria para el transporte público de pasajeros: una definición feliz", E.D. 1/09/2000.

 (9) SOLER ALEU, "Transporte Terrestre", Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 235.

 (10) SOBRINO, Waldo Augusto, "Seguro y Responsabilidad Civil, los nuevos vientos doctrinarios", p. 49, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003. SOBRINO, Waldo Augusto, "La franquicia y su inoponibilidad y a la víctima de un accidente de tránsito", en RCyS, 2006-4.

 (11) C.S.J. 27/12/96, "Tarante c. Eluplast S.R.L., LA LEY, 1997-C, 995, STIGLITZ, Rubén y COMPIANI, María Fabiana, "La franquicia en el seguro para el transporte público de pasajeros". Su inconstitucionalidad por irrazonabilidad", LA LEY, 2005-E, 1322.

 (12) SCMza. "Asociart en j: Olavarría c. José Cartellone" La Revista del Foro de Cuyo, t. 56-2003, 125.

 (13) LOPEZ SAAVEDRA, Domingo M, "La franquicia deducible y su oponibilidad a los terceros en los seguros de responsabilidad civil del transporte público automotor", LA LEY 2006/10/09, p. 5. Comenta el fallo de la C.S. del 29/8/2006, "Villarreal, Daniel Fernández Andrés y otros" que resolvió revocar la sentencia de Cámara que había incluido en la condenada a la aseguradora citada en garantía sin considerar la franquicia. La Cámara había dicho que la franquicia era inoponible al tercero. La C.S. dijo que la Cámara ha prescindido de lo dispuesto por el art. 118 tercera parte de la L.S en cuanto establece que la sentencia de condena contra el responsable civil sólo será ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro. Es arbitraria además pues se apartó de la Res. 25.429/97 de la S.S. que prevé como cobertura básica del transporte público de pasajeros una franquicia de $ 40.000. En el seguro de responsabilidad civil la franquicia es oponible al tercero damnificado. Considera que la franquicia es oponible a los terceros. Las Cías. no pueden operar con pólizas y primas no aprobadas por la S.S. y en consecuencia para asegurar el transporte público de pasajeros incluyendo la responsabilidad civil, dichas aseguradora debieron obligatoriamente operar en las condiciones fijadas por la Res. 25.429/97, con una franquicia de $ 40.000. Con ello no hacen otra cosa que cumplir con la ley 20.091. La franquicia siempre es oponible siempre a terceros pues así lo dispone el art. 118 L.S., no pudiendo los contratos oponerse a terceros, ni invocarse por ellos 1199 C.C. Además debe tenerse en cuenta que el seguro de responsabilidad civil no se trata de un seguro a favor de un tercero sin perjuicios de los derechos que le confiere el art. 118. El fallo es perfectamente válido y ajustado a derecho, es ajustado a los principios esenciales de la técnica aseguradora, donde coexisten tres elementos que son el riesgo, la prima y la prestación. el riesgo es la posibilidad que se produzca un hecho incierto o susceptible de provocar un daño. Está vinculado con la prima que constituye un equivalente matemático del riesgo y que se calcula en base a estadísticas. Debe haber equivalencia entre prima y riesgo. Todas la indemnizaciones que pagan los aseguradores son hechas con el fondo de la primas y cuando más se pague más exorbitante serán la primas. Cubrir el riesgo de transporte, ignorando la franquicia es atentar contra los principios básicos del seguro pues se rompe la equivalencia. Respecto a la inconstitucionalidad por haber modificado la obligación impuesta por ley del seguro obligatorio, mediante una resolución administrativa califica como afirmación dogmática, como lo hace la C.S., pues el art. 68 de la Ley de Tránsito deja a salvo la estipulación de las condiciones del contrato a lo que disponga la S.S. La fijación no es un acto arbitrario ni caprichoso y menos inconstitucional sino fundado legalmente en la delegación de atribuciones conferidas por el art. 68 de la Ley de Tránsito.

 (14) MEILIJ, Gustavo Raúl, "La medida del seguro", ED, 5 de octubre de 2006. Critica el fallo de la CNCom. "B.J.A. c. Transporte Metropolitano Belgrano Sur" del 20/7/2006 señalando que el tercero damnificado no puede ser reputado usuario, frente al asegurador ni la Cía puede estar sujeta a los términos del contrato de concesión en el que no ha intervenido. Si hay infracción a las reglas de la concesión del servicio público, la misma no es del asegurador sino del concesionario. La ilicitud reglamentaria en la contratación de un seguro inadecuado no puede afectar al asegurador quien resulta ajeno al negocio administrativo de su proponente. La franquicia "deducible" es un instrumento contractual de uso regular en negocios limitadamente bilaterales donde la indemnización se liquida al asegurado, pero es inapropiado en aquellos seguros donde el pago cancelatorio del asegurador sólo puede efectuarse al tercero damnificado. El fallo había declarado inoponible al damnificado la franquicia pactada por el concesionario pues la misma resulta irrazonablemente elevada al punto que deja sin cobertura asegurativa a la casi totalidad de las víctimas tornando inútil y carente de finalidad la contratación del seguro, siendo un mero formalismo la emisión de la póliza. La elevada franquicia significa convalidar la ilícita eximición del asegurador mediante una cláusula exonerativa o limitativa de la obligación de indemnizar el siniestro hasta determinada suma, olvidando las consideraciones relativas a la función social del seguro y la protección al tercero.

 (15) STIGLITZ, Rubén "Oponibilidad del contrato de seguro a los terceros damnificados", LA LEY, 2006/10/26, p. 1

 (16) CNCiv, sala B, 8/10/2004, "A.M.del C. c. Lemo Roberto". L.L. 16/2/05

 (17) FRICK ROTELA., Pablo D y GARCÍA VILLALONGA, Julio C., "La franquicia en el contrato de seguro y la crisis del sector del transporte público de pasajeros", LA LEY, 2005-E, 928/929. CNCiv, sala G, 25/6/2004, Jalfen, Zulma c. Cárdenas S.A. Emp. Transporte, ED, 14/10/2004. El art. 68 de la ley de tránsito ha incorporado un seguro obligatorio, pero su contenido y extensión no ha sido regulado legislativamente como correspondía hacerlo, toda vez que su contenido normativo fue remitido a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora y, por el principio de jerarquía constitucional, las resoluciones de la S.S.N. en tanto legislaron sobre contratos y responsabilidad civil, infringieron la cimera disposición constitucional del art. 75 inc. 12 C.N., toda vez que lo reglado es temática reservada y propia del Congreso de la Nación. Por lo expuesto, la oponibilidad a la víctima de la franquicia invocada por la aseguradora en la causa, con respecto al citado artículo, debe decidirse en el marco del seguro voluntario automotor, cuyo móvil es absolutamente potestativo. Lo que se impone legalmente es la existencia de cobertura mas no su limitación o cláusula de franquicia, como tampoco el no seguro, o cualquier otra limitativa de la cobertura asumida, que sin duda, incidió en el pago de la prima.

 (18) Ver Plenario CNCiv., "Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c. Les. o muerte) Sumario" y "Gauna, Agustín c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios", ED, 29 de noviembre de 2006.

 (19) Citas de la S.C.J en el fallo "Centeno María", FRICK, Pablo D., "La franquicia en el seguro de responsabilidad civil por el uso de automotores", el Dial-DC841, publicación del 23/3/06; FRICK ROTELLA, Pablo D. y GARCIA VILLALONGA, Julio C., "La franquicia en el contrato de seguro y la crisis del sector del transporte público de pasajeros", LA LEY, 2005-E, 928/929; MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Rubén S., "Transporte público de pasajeros, seguro obligatorio y responsabilidad del estado por falta de servicio", LA LEY, 2005-A, 756; HUBER, Carlos Alberto, "El servicio de seguro obligatorio automotor y franquicia en el autotransporte público", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2005-2, Contratos de Servicios - II, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 240; Entrevista al Dr. Martín Zapiola Guerrico, La Ley actualidad del 7/9/06; Entrevista a la Dra. María Fabiana Compiani, La Ley Actualidad del 21/9/06).

 (20) Citas de la S.C.J en el fallo "Centeno María": LIBSON, Lorena A., "Franquicia y su oponibilidad al tercero damnificado en un accidente de tránsito", en LA LEY, 2005-F, 712; CNCiv. sala B, 19/10/2004, RCyS, 2005-59; Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, sala II, 17/8/2005, Rev. de Derecho Comercial y de las obligaciones, 2006-A, año 39 p. 289, con nota de COMPIANI, Fabiana, "La franquicia en el seguro contra la responsabilidad civil para el transporte público de pasajeros. Un instrumento de desprotección de las víctimas y asegurados", y nota adversa de AGUIRRE, Felipe, "El descubierto obligatorio de la resolución 25.429 y las facultades de la superintendencia de seguros de la Nación". Ubico esta última sentencia del Superior Tribunal de Entre Ríos en esta posición porque así surge del voto del ministro preopinante; sin embargo, de los fundamentos de los dos otros ministros pareciera que la franquicia no es inconstitucional en sí misma sino por su irrazonabilidad).

 (21) Citas de la S.C.J en el fallo "Centeno María": STIGLITZ, Rubén y COMPIANI, M. F., "La franquicia en el seguro para el transporte público de pasajeros. Su inconstitucionalidad por irrazonabilidad", LA LEY, 2005-E, 1323; HUBER, Carlos A., "El servicio de seguro obligatorio automotor y la franquicia en el autotransporte público", en Rev. de Derecho Privado y comunitario, 2005-2-237; del mismo autor, "Seguro obligatorio automotor y la franquicia en el auto-transporte público", DJ, 2005-2-1199; FRICK ROTELA, P., y GARCÍA VILLALONGA, J.C., "La franquicia en el contrato de seguro y la crisis del sector del transporte publico de pasajeros", LA LEY, 2005-E, 929; Respuestas en entrevistas de Redacción, bajo el título "La franquicia en el contrato de transporte automotor", La Ley Actualidad, diario del 21/9/2006 de Fabiana COMPIANI y de Rubén STIGLITZ; CNCiv. sala K, 13/3/2006, LA LEY, 2006-C, 511 y en RCyS, 2006-108; CNCiv. sala B 17/2/2005, RCyS, 2005-89 y en ED, 213-334 y sus citas; sala M, 29/12/2003, LA LEY, 2004-D, 1039-S 44003; CNCom., sala A, 4/8/2006, fascículo del 13/9/2006, correspondiente al tomo JA, 2006-III, con nota aprobatoria de STIGLITZ, S., y MORELLO, A.M., "La franquicia irrazonable y la distorsión del contrato de seguros. Jurisprudencia de conceptos y de principios"; Trib. Colegiado Resp. Extracontractual n° 4 de Santa Fe, 26/8/2005, trascripto en Rev. de Derecho Privado y comunitario 2005-2-244). Más aún, algunos admiten expresamente que esa inconstitucionalidad puede ser declarada de oficio por los jueces STIGLITZ, Rubén y COMPIANI, M.F., "La viabilidad de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de la franquicia en el seguro de transporte automotor de pasajeros", LA LEY, 2006-B, 311.

 (22) STIGLITZ, Rubén S., COMPIANI, M Fabiana, "La franquicia en el seguro para el transporte público de pasajeros. Su inconstitucionalidad por irrazonabilidad", LA LEY, 2005-E, 1322. Sostienen la inconstitucionalidad de la franquicia por la irrazonabilidad, al alterar los fines y propósitos de la ley. Dicha franquicia es irrazonable por infringir el art. 28 de la C.N. Se pone en colisión con los derechos constitucionales carece de razonabilidad violando los arts. 17 y 18 de la C.N., en tanto ignora el derecho del asegurado a la contratación de un seguro que lo ampare contra la mayor exposición patrimonial que deriva de la multiplicidad de los daños a pasajeros y terceros por el hecho del transporte

 (23) FRICK ROTELA, P., y GARCIA VILLALONGA, J.C., "La franquicia en el contrato de seguro y la crisis del sector del transporte público de pasajeros", LA LEY, 2005-E, 925.

 (24) STIGLITZ, Rubén S., COMPIANI., M Fabiana, "La viabilidad de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de la franquicia en el seguro de transporte automotor de pasajeros", LA LEY, 2006-B, 311.

 (25) STIGLITZ, Rubén S., COMPIANI., M Fabiana, "La franquicia en el seguro para el transporte público de pasajeros. Su inconstitucionalidad por irrazonabilidad", LA LEY, 2005-E, 1322.

 (26) FRICK, Pablo, "¿Se consolida la doctrina judicial de la oponibilidad de la franquicia?, LA LEY, 2005-E, 929.

 (27) COMPIANI., M Fabiana, "La irrazonabilidad de la cuantía de la franquicia", LA LEY, 2006/12/12, p. 1.

 (28) STIGLITZ Rubén "Cláusulas abusivas en el contrato de seguros", Abeledo Perrot, Buenos Aires 1994, p. 165.

 (29) REZZONICO, Juan Carlos, "Contratos con cláusulas predispuestas", Ed. Astrea, p. 492.

 (30) CORREA, José Luis, "Responsabilidad del Estado por falta de seguro en los servicios públicos impropios, por los daños y perjuicios de terceros ante la habilitación irregular" Comentario al fallo "Pascual Lorenzo de la S.C.J, Mza. LLGran Cuyo, 2006-739 y RCyS, 2006-82.

 (31) CORREA, José Luis, "Responsabilidad del Banco Central por falta de control", Análisis Crítico, RCyS, 2006-82. "Responsabilidad del Estado por omisión en la Jurisprudencia de la Suprema Corte Mendocina", Sup. Administrativo,

marzo 2004 "El fallo Sorba de la C.S.J.N. y la condena al Estado por insuficiencia de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación". Revista de Responsabilidad Civil y Seguros". La Ley febrero de 2005. "Responsabilidad del Estado por la omisión en el control de actividades fiscalizadas" en el libro Estudios de Derecho Administrativo XI, "La Responsabilidad del Estado", Ed. Diké, abril de 2005, p. 321. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio., en "Responsabilidad del Estado", p. 121, Ed. Unsta, Tucumán, 1982, advierte sobre la responsabilidad del Estado por el obrar omisivo pues se podrá llegar a resultados absurdos, pues si el Estado debiera cumplir proveyendo todo lo que le interesa a la sociedad ante la mayoría de los sucesos dañosos sería posible reclamar por omisión estatal, por los asaltos en las plazas públicas, hechos de la naturaleza anegamientos, grandes lluvias, inundaciones etc.

 (32) C.S.J.N. "Vadell Jorge Fernando c. Prov. Buenos Aires". Fallos: 306:2030.La Corte Suprema en doctrina superadora ha referido desde hace alguna época a la Falta de Servicio con fundamento de la responsabilidad del Estado y del funcionarios, invocando para ello el art. 1112 del C.C. Es el último peldaño en la evolución del fundamento de la responsabilidad. En él ha dicho que la imputabilidad material es objetiva porque prescinde de la voluntad del autor para su determinación.

 (33) El Estado incurre en responsabilidad por omisión en el ejercicio del poder de policía. Se trata de una responsabilidad directa regida por los arts. 1112 y concs. del C.C. En el moderno derecho de daños la responsabilidad extracontractual del Estado puede existir por actividad lícita o ilícita, sea que concurra o no culpa que haya de serle imputable. Tratándose de responsabilidad derivada del poder de policía, es necesario que se configure un ejercicio irregular o defectuoso. Específicamente, en el ámbito del poder de policía sobre las empresas de transporte público, pesan sobre la autoridad que regula el transporte ciertos deberes-derechos cuya omisión sería irregular sobre el control de contratación de seguros y aplicación de la pena adecuada, consistente en la desafectación del servicio de las unidades carentes de seguros.

 (34) SOTO KLOSS, Eduardo, "La responsabilidad pública: un enfoque político (Un retorno a la idea clásica de restitución) obra colectiva "Responsabilidad del Estado", p. 13 y sigtes., Ed. UNSTA, Tucumán 1982.

 (35) Citas de la S.C. Mendocina en el fallo Centeno. La responsabilidad del Estado por omisión al control específico emana de la Cámara Nacional de Comercio sala D, 30/9/2004 (LA LEY, 2005-A, 720); RCyS, 2005-54, con nota aprobatoria de MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Rubén, "Transporte público de pasajeros, seguro obligatorio y responsabilidad del estado por falta de servicio", y de ERBIN, Juan, "¿Responsabilidad del Estado por omisión de control o por imposibilidad de ejecución de la sentencia?"; y JA, 2005-II-213, con nota de ARRIZABALAGA, Miguel A., "El preocupante deber de policía".En el fallo de la Cámara se dijo: "El Estado Nacional debe responder en los términos del art. 1112 por los daños que sufrió una persona al ser arrollada por un colectivo que circulaba sin seguro de responsabilidad, si los controles ejercidos sobre el transportista fueron notoriamente deficientes —en el caso se lo multó reiteradas veces por dicha infracción— permitiéndose la circulación del automotor en cuestión, debiendo circunscribirse dicha responsabilidad hasta el límite de la cobertura que le habría correspondido asumir a la compañía de seguros que debía contratar la empresa de transporte".

 (36) CORREA, José Luis, "Responsabilidad del Estado por falta de seguro en los servicios públicos impropios, por los daños y perjuicios de terceros ante la habilitación irregular" Comentario al fallo "Pascual Lorenzo de la S.C.J, Mza. LLGran Cuyo, 2006-739 y RCyS, 2006-82.

 (37) LOPEZ SAAVEDRA, Diego y ZAPIOLA GUERRICO, Martín, en La Ley Actualidad del 7 de setiembre de 2006, en entrevista sobre "La franquicia en el contrato de transporte automotor" sostienen la legitimidad de la franquicia, su oponibilidad de terceros.

 (38) STIGLITZ., Rubén, "La franquicia exorbitante en el seguro contra la responsabilidad civil", La Ley 29 de agosto de 2006. Comentario al fallo de la CNCom., sala A, del 20/7/2006 "B.J.A. c. Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A." que extendió la condena por daños y perjuicios a la aseguradora. El contrato de seguros había sido tomado por un riesgo U$S 2.000.000 con una franquicia de U$S.300.000 alterando las normas contractuales que exigían un seguro de responsabilidad civil. Sostiene la Cámara que la empresa de transporte es responsable del accidente que sufrió el motociclista. Considera que el contrato de seguros que fija una franquicia de U$S. 300.000 es nulo, por ser irrazonablemente onerosa. El pliego de Bases y condiciones Generales y el contrato de concesión exige un seguro de responsabilidad civil cuya existencia no puede ser desnaturalizada en las partes sustanciales, asegurado y asegurador, a través del recurso de establece una franquicia irrazonablemente alta, que provoca casi la extinción de la obligación de afrontar el pago de la indemnización debida en tanto suprime la obligación de resultado de mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero

 (39) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La obligación de seguridad hacia el pasajero y la franquicia del seguro", LA LEY, 2006/12/11, p. 1.

 (40) GHERSI., Carlos A., "Inoponibilidad de la franquicia al damnificado", LA LEY, 2006/11/28, p. 1 y Nota a fallo "Inoponibilidad de la franquicia al damnificado", 2006/10/02, p. 7, adhiere a la inoponibilidad de la franquicia al tercero, considerándola inválida, señalando que la ley de tránsito es de orden público y por ende las cláusulas fijadas por la S.S. pueden ser modificada por el juez. Entiende que está en juego la responsabilidad del Estado y de los funcionarios que admitieron la franquicia como operativa y las restricciones al derecho de repetición de las asegurados cuando se violan el art. 954 del C.C. y el art. 37 de la ley de tránsito. Plantea los dos intereses contrapuestos en la controversia. El interés de los contratantes que deben responder en la medida del seguro y la imposibilidad de oponer a los terceros damnificados las limitaciones contractuales por descubierto o franquicia como interés de la sociedad.

 (41) CASTRO SAMMARTINO, Mario E y SCHIAVO, "La franquicia en el seguro de responsabilidad civil del transporte público de pasajeros" LA LEY, 2006-E, 346.

 (42) MARIENHOFF, Miguel S, "Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias dañosas de su actividad lícita", LA LEY, 1993-E, 915.

 (43) LINARES Quintana, Segundo V," La responsabilidad de Estado legislador", LA LEY, 36-1088. SAYAGUES LASO, Enrique, "Responsabilidad del Estado por acto legislativo" JA, 1949-I-54. ALTAMIRA GIGENA, Julio, "Responsabilidad del Estado", Buenos Aires, Astrea, 1973, p. 146. DE ESTRADA, Juan Ramón, "Responsabilidad del Estado por actos legislativos discrecionales (fundamentos y límites de la responsabilidad por la actividad estatal conforme a derecho)", ED, 102-839. PUERTA DE CHACON, Alicia A., "Responsabilidad del Estado por aplicación de políticas económicas"."La responsabilidad por acto legislativo", en el libro "Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación", Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 154. MARIENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa", LA LEY 1983-B, 919.

 (44) BIANCHI, Alberto B., "Responsabilidad del Estado por actividad legislativa", en el libro "Estudios de Derecho Administrativo II", autores varios, Inst. de Estudios de Derecho Administrativo, I.E.D.A., Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, p. 258 y sigtes. Los requisitos relativos a los perjuicios sufridos relevantes a los efectos de obtener una indemnización son: 1) que el afectado sufra en forma individualizada un sacrificio especial y 2) en beneficio de toda la comunidad que se beneficia con el dictado de la ley. Respecto al sacrificio especial recuerda los fallos de la Corte a partir de "Fisco c: Arrupé", Fallos: 176-111", "Establecimientos Americanos Gratry", Fallos 180-107", "Carlos Reis y Cía. SRL", Fallos 248:79, "Corporación Inversora Los Pinos", Fallos: 252-47 y 48", "Columbia" Fallos 315-1026, "Buenos Aires Eximport", Fallos 3126-397, "Revestek S.A." Fallos 318-1531, y "Cirlafin S.A, ED, 126-267, daños provocados por la modificación del régimen cambiario. BIANCHI, Alberto B., "Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema en la responsabilidad del Estado por acto legislativo".

 (45) ARRIZABALAGA, Miguel A., "Responsabilidad en el transporte terrestre de pasajeros", Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1999.

 (46) BIAGINI, Irene y DOMINGUEZ, Osmar R., "El contrato de transporte urbano de personas: comienzo y finalización", LA LEY, 2001-E, 547 define el contrato de transporte como aquel acuerdo de voluntades por el cual una de las partes, generalmente una empresa, asume frente a otra generalmente de tipo individual, llamada pasajero, la obligación de trasladarlos a un lugar determinado previamente, mediante el pago de un precio en dinero, llamado porte o flete, asumiendo profesionalmente los riesgos inherentes a tales actos (cita a Vázquez Ferreyra, Roberto, en Responsabilidad civil en el transporte onerosos de personas JA, 1992-IV-812).

 (47) BIAGINI, Irene y DOMINGUEZ, Osmar R, "El contrato de transporte urbano de personas: comienzo y finalización", LA LEY, 2001-E, 547

 (48) TANZI, Silvia Y., HUMPHREYS, Ethel, PAPILLÚ, Juan María, "La obligación tácita de seguridad en el contrato de transporte", LA LEY, 2004-F, 571. El transportista asume una obligación de resultado, por lo que no podrá exonerarse de responsabilidad acreditando su falta de culpa. El art. 184 impone una responsabilidad objetiva, por política en materia de transporte, ya que busca inducir a las empresas a extremar las precauciones en cuanto a calidad, buen funcionamiento, capacitación, desempeño del personal y cabal cumplimiento de las leyes y reglamentos. Esta norma dispone la inversión de la carga probatoria, por lo que acreditado el contrato de transporte y que el daño se produjo en ocasión de aquél, pesa sobre el transportista demostrar la ruptura del nexo causal. Si la víctima tuviera que probar la culpa de la empresa de transporte el resarcimiento resultaría ilusorio. BIAGINI, Irene y DOMINGUEZ, Osmar R, "El contrato de transporte urbano de personas: comienzo y finalización", LA LEY, 2001-E, 547. Señalan que junto a las obligaciones principales que asumen las partes, existe una obligación implícita derivada de la buena fe que debe regir tanto en la celebración como en la ejecución de los contratos. Dicha obligación tiene origen en Francia, donde el Código de Comercio no tenía prevista la responsabilidad, por lo que los juristas debieron adaptar las normas comunes al tema en cuestión. En el año 1911, la Corte de Casación Francesa en el caso "Zbidi Hamilda c. Cía. Gral. Transatlántica" delineo la idea de lo que hoy se conoce como obligación de seguridad. Obligación tácita por la cual el porteador debe garantizar la integridad física del pasajero desde el inicio hasta la finalización del viaje, el incumplimiento de la mencionada obligación de seguridad genera la responsabilidad del transportador de los daños causados al pasajero. Es de naturaleza contractual, es objetiva y existe independientemente de la existencia o no de culpa del transportador

 (49) BIAGINI, Irene y DOMINGUEZ, Osmar R, "El contrato de transporte urbano de personas: comienzo y finalización", LA LEY, 2001-E, 547

 (50) PAPILLU, Juan M, "La obligación de seguridad en el contrato de transporte y la responsabilidad del Estado", LA LEY, 2006-C, 302.

 (51) C.S.J.N. "Villarreal c. Fernández", LLO; precedente del 2/10/90, JA 1990-IV.953

 (52) AHE, Dafne y MILJIKER, María Eva, "Algunos mitos sobre el funcionamiento del sistema continental: el caso de la Argentina y la Regulación de la Responsabilidad del Estado", Sup. Administrativo, 2006/12/28, p. 16. Problemas relativos a la regulación jurisprudencia de la Responsabilidad del Estado. La obligatoriedad de los precedentes. La Corte Suprema, la seguridad jurídica y el respeto del rule of law.

 (53) S.C.J.Mza, sala I, 4 de febrero de 1998, "Telefónica de Argentina S.A. c. Municipalidad de la ciudad de Mendoza", ED, 180-487/88.

 (54) "OBARRIO, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c. Les. o muerte) Sumario" y "GAUNA, Agustín c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios", ED, 29 de noviembre de 2006 Acuerdo Plenario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Obligatorios de acuerdo al art. 302 del C.P.C.C.N para la misma Cámara y para los jueces inferiores.

 (55) ARGAÑARAZ LUQUE, Martín G., en "Seguros de Transporte Público de pasajeros. Hay que recurrir a la Corte", Abogado asociado del estudio Allende &Brea, en la Revista Estrategias del Seguro y la Banca, Diciembre de 2006, p. 110, recuerda el fallo de la Corte que considera que la sentencia sólo son ejecutables en la medida del seguro y que la franquicia era oponible al tercero. Aconseja a las compañías a recurrir a la Corte.

 (56) El Derecho, con su criterio solidarista debe primar sobre intereses puramente economicistas. Ello impone la necesidad de contratar seguros obligatorios (art. 68, ley 24.449). La reglamentación de la S.S. desvirtúa la obligatoriedad de la Ley de Tránsito y significa carencia de seguro. Es una paradoja que la franquicia a cargo del asegurado, en el seguro del transporte público, sea superior al límite mínimo que debe cubrir el seguro obligatorio. La opción política del Estado mediante la a franquicia, ha consistido en poner a cargo de los damnificados —las víctimas— la financiación del costo de la "emergencia". El monto del descubierto a cargo del asegurado que establece la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación, es irrazonable. Que desvirtuada la obligación de tener seguro obligatorio por la autoridad de aplicación.

 (57) C.S.J.N. "Mill de Pereyra Rita A. y ots. Provincia de Corrientes". LA LEY, 2001-F, 891; BIANCHI, Alberto B.," ¿Se ha admitido finalmente el control constitucional de oficio?, LA LEY, 2002-A, 31. LOPEZ, Guillermo A.F., "El control de constitucionalidad de oficio", LA LEY, 2002-F, 1278.

 (58) C.S.J.N. "Banco Comercial Finanzas", 19/8/2004, LA LEY, 2005-B, 842; DJ, 2004-3-115 y E.D. 2 de setiembre de 2004. Si bien los tribunales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de leyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de parte interesada, pues se trata de una cuestión de derecho, hallándose comprendida la potestad de suplir el derecho no invocado o invocado erróneamente, manteniendo la supremacía constitucional.

 (59) BIDART CAMPOS en ED, 119-311, citado por la Corte de Mendoza en LL Gran Cuyo, 2005-922, aclarando la Dra. Kemelmajer de Carlucci que siempre entendió que Germán Bidart Campos se refería a los casos de "in-justicia extrema" (para esta expresión ver VIGO, Rodolfo Luis, "La injusticia extrema no es derecho", Bs. As., Ed. La Ley, 2004).

 (60) COMPIANI, M. Fabiana, "La irrazonabilidad de la cuantía de la franquicia", La Ley 12 de diciembre de 2006.El fallo mendocino ha sistematizado el estudio en: 1) Criterio que la franquicia es oponible a la víctima; fundadaza en a) la obligación no surge del daño sino del contrato y por lo tanto el asegurador no puede ser asociado a la reparación en los términos de la póliza; b) las disposiciones del art. 118 y 116 de L.S. en cuanto condenan al asegurado con el límite de la medida del seguro; c) el fundamento de la franquicia consiste en estimular el interés del seguro en que no se produzca el riesgo cubierto, d) el quiebre de la ecuación económica al condena al asegurador a sufrir una pérdida para lo cual no existe título que lo justifique 2. Criterio de inoponibilidad al tercero. Variantes: a) si el seguro es obligatorio la franquicia es in oponible a la víctima. La aseguradora luego de haber pagado puede repetir contra el asegurado el monto de la franquicia; b) la inoponibilidad se funda en la ley de protección a los consumidores, considerando la cláusula como no escrita. c) la ineficacia se produce por la inconstitucionalidad de la res. 25.429/97 pues modifica la existencia del seguro obligatorio fijado por la ley de tránsito. Ante las franquicias excesivas se fija: 1) criterio que defiende la oponibilidad auque se torne irrazonablemente alta. a) la franquicia de $ 40.000 es una exigencia impuesta por la S.S. para el transporte de pasajeros. Las aseguradoras no pueden contratar bajo otras condiciones; b) es normativa no viola el principio de igualdad ante la ley pues se trata de una limitación técnica que atiende a la masa de negocios del sector asegurador; c) la imperatividad del seguro es insuficiente para declarar la inconstitucionalidad, pues el art. 68 de LT ha delegado la extensión y modalidad del seguro a la S.S.2) Criterio que admite la inconstitucionalidad de la franquicia siempre que se la denuncie oportunamente. No admite la declaración de inconstitucionalidad de oficio. 3) criterio que admite la inconstitucionalidad de la franquicia irrazonablemente alta e ineficaz contra la víctima. Se funda; a) en el art. 28 CN que garantiza la razonabilidad de los actos del estado y la atribución del poder judicial de controlar la razonabilidad; b) la fijación de una franquicia excesiva afecta los art. 17 y 18 de la C.N. c) la ley obliga a tener un seguro que garantice a la víctima la indemnización correspondiente. Cuando es excesiva no son oponibles. No puede evadir lo normado por la LT. D) la preservación del interés general tiene peso suficiente para modificar el esquema contractualista de la soberanía de la voluntad individual de los contratos. e) los art. 116 y 118 L.S. no ponen una barrera a la inconstitucionalidad pues podría aplicarse el art. 1195 del C.C.; f) El elevando monto de la franquicia opera como un caso de no seguro repudiado por la LT por lo cual la cláusula que la implementa tiene efectos entre asegurado y aseguradora y no respecto de terceros. g) la aprobación administrativa de las pólizas no obsta a la posibilidad de control judicial sobre los instrumentos contractuales.

 (61) Citas de la SCMza. CSN 2/10/1990, Fallos 313-898, JA, 1990-IV-593 y LA LEY, 142-775 sumario N° 1126; ídem. 27/12/1996, LA LEY, 1997-C, 995 n° 11,557. STIGLITZ, Saúl R., "Derecho de seguros", 4° ed., Bs. As., Ed. La Ley, 2004 n° 188 y 217 y sus citas; POLOTTO, Ernesto, "Sobre la franquicia en el contrato de seguro", ED, 93-655; STIGLITZ, Rubén y COMPIANI, M.F., "La franquicia en el seguro para el transporte público de pasajeros. Su inconstitucionalidad por irrazonabilidad", LA LEY, 2005-E, 1323; LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo, "La franquicia en los seguros de responsabilidad civil", LA LEY, 2001-D, 933, etc.). Esta solución se funda en los siguientes argumentos: (a) La obligación del asegurador de responder no surge del daño causado sino del contrato de seguro; por lo tanto, el asegurador sólo puede ser asociado a la reparación en los términos de la póliza. No hay razón legal para prescindir de los términos del contrato de seguro al que la ley reconoce como fuente de la obligación del asegurador. (b) Estas nociones están reafirmadas normativamente por el art. 118 de la LS que dispone: "La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro"; también por el art. 116 de la LS que dice; "El asegurador cumplirá la condenación judicial en la parte a su cargo en los términos procesales". (c) El fundamento de la franquicia o descubierto obligatorio consiste en estimular el interés del asegurado en la no realización del riesgo cubierto a través de la imposición de una mayor diligencia en evitar la verificación de siniestros pues, de lo contrario, deberá afrontar una parte del daño, ya sea la primera fracción del mismo o una suma determinada por anticipado. Su finalidad es lícita y ética pues procura moralizar el contrato de seguro, especialmente en el campo de la responsabilidad civil, donde se reprocha al asegurado su indiferencia por los daños causados a terceros. (d) La franquicia es una defensa anterior al siniestro y, por lo tanto, es oponible a la víctima (art. 118, 3° párrafo). A estos argumentos, algunos autores agregan otro de carácter económico: Riesgo y prima están inescindiblemente unidos; si se obliga al asegurador fuera de los términos acordados, se viola la mecánica y sistema del seguro, se quiebra la ecuación económica del contrato, y se condena al asegurador a sufrir una pérdida para la cual no existe título jurídico que lo justifique.

 (62) Cám. Nac. Civ. sala b, 8/10/2004, RCyS, 2005-68 y i.e. 2005-a-803; ídem 24/10/2003, rev. responsabilidad civil y seguros, año VI, N° 1, febrero 2004, p. 106; ídem. 17/2/2005, Doc. jud. 2005-2-1085; STJujuy, 6/4/2006, NOA, 2006-934; voto del Dr. Alferillo, CCiv. y Com. San Juan, sala I, 21/11/2005, LLGran Cuyo, 2006-127). Esta inoponibilidad (que rige las relaciones aseguradora-víctima) permite que después de haber pagado a la víctima, la aseguradora se vuelva contra el asegurado para que éste le pague el monto de la franquicia. SOBRINO, Waldo, "La franquicia y su inoponibilidad y a la víctima de un accidente de tránsito", RCyS, 2006-4).

 (63) Citas de la SCMza. NORIEGA, Nancy Cristina, "La inoponibilidad de la franquicia de los contratos de seguros al consumidor", DJ, 2005-1-779) posición que, en mi opinión, llevaría a considerar la cláusula no escrita tanto respecto de la víctima cuanto del asegurado-consumidor.

 (64) Citas de la SCJMza. LIBSON, Lorena A., "Franquicia y su oponibilidad al tercero damnificado en un accidente de tránsito", en LA LEY, 2005-F, 712; CNCiv., sala B, 19/10/2004, RCyS, 2005-59; Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, sala 2°, 17/8/2005, Rev. de Derecho Comercial y de las obligaciones, 2006-A, año 39 p. 289, con nota de COMPIANI, Fabiana, "La franquicia en el seguro contra la responsabilidad civil para el transporte público de pasajeros. Un instrumento de desprotección de las víctimas y asegurados", y nota adversa de AGUIRRE, Felipe, "El descubierto obligatorio de la resolución 25.429 y las facultades de la superintendencia de seguros de la Nación". Ubico esta última sentencia del Superior Tribunal de Entre Ríos en esta posición porque así surge del voto del ministro preopinante; sin embargo, de los fundamentos de los dos otros ministros pareciera que la franquicia no es inconstitucional en sí misma sino por su irrazonabilidad).

 (65) Citas de la SCMza. FRICK Rotela, P., Y GARCÍA VILLALONGA, J.C., "La franquicia en el contrato de seguro y la crisis del sector del transporte publico de pasajeros", LA LEY, 2005-E, 925; FRICK, Pablo D., "¿Se consolida la doctrina judicial de la oponibilidad de la franquicia?", en LA LEY, 2006-A, 229).

 (66) Citas de la SCMza. Un sector (que creo puede calificarse hoy como minoritario), sostiene la oponibilidad sin distinciones. En esta línea, se ha sostenido la validez de la franquicia de $ 40.000 prevista en la Resolución 25.429/1997 de la Superintendencia de Seguros. PETERSEN, Patricio, "El fallo: la franquicia", ED, 215-373; CNCom., sala B 13/6/2003, ED, 206-179; Respuestas en entrevistas de Redacción, bajo el título "La franquicia en el contrato de transporte automotor", La Ley actualidad, diario del 7/9/2006 a Diego LÓPEZ SAAVEDRA, y a Martín ZAPIOLA GUERRICO. Se razona del siguiente modo:(a) En los seguros contra la responsabilidad civil hacia terceros que corresponden a pólizas del transporte automotor, la franquicia por la suma de $ 40.000 es una exigencia impuesta por la resolución 25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación; las aseguradoras no pueden contratar bajo otras condiciones; la decisión judicial que declara nula la franquicia deja a la aseguradora sin alternativas. (b) Esa normativa no viola el principio de igualdad ante la ley, ni leyes imperativas; se trata, simplemente, de una limitación técnica de la cobertura que atiende a otros elementos del negocio asegurador, tales como la cobertura de la masa de riesgos. (c) El argumento de la imperatividad del seguro es insuficiente para generar la inconstitucionalidad de la norma; la literalidad de tal obligatoriedad significaría que en las pólizas que contraten las empresas de transporte nunca podría convenirse ningún tipo de limitación. El propio art. 68 de la ley nacional de tránsito 24.449 (Adla, LV-A, 327) que establece tal obligatoriedad, subordina el seguro obligatorio defiriendo la extensión y modalidades de la cobertura, a las condiciones que fije la autoridad en materia, y ha sido precisamente esa autoridad la que ha fijado la franquicia.

 (67) Citas de la SCMza. Así se ha dicho que "la tacha de inconstitucionalidad de la franquicia debe ser planteada oportunamente" (CNCiv., sala A, 15/9/2005, resumen en LA LEY, 2006-B, 311, con nota adversa de STIGLITZ, RUBEN Y COMPIANI, M.F., "La viabilidad de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de la franquicia en el seguro de transporte automotor de pasajeros"; también LA LEY, 2006-A, 229, con nota de FRICK, Pablo D., "¿Se consolida la doctrina judicial de la oponibilidad de la franquicia?"; el fallo se publica completo en RCyS, 2006, con idéntica nota de Pablo FRICK); en esta línea se ha dicho que la invocación es tardía si es realizada por la actora "recién en la expresión de agravios, cuando ya había retirado copias de la presentación en que fue denunciada y el perito contador de oficio informara la existencia de la misma, guardando silencio en ambas oportunidades previstas, razón por la cual el planteo no resulta eficaz para habilitar el tratamiento" (Dictamen del fiscal que la Cámara, en ED, 213-334; en el caso, se trataba de una franquicia de $ 40.000).

 (68) Citas de la SCMza., STIGLITZ, Rubén y COMPIANI, M.F., "La franquicia en el seguro para el transporte público de pasajeros. Su inconstitucionalidad por irrazonabilidad", LA LEY, 2005-E, 1323; HUBER, Carlos A., "El servicio de seguro obligatorio automotor y la franquicia en el autotransporte público" en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 2005-2-237; del mismo autor, "Seguro obligatorio automotor y la franquicia en el auto-transporte público", DJ, 2005-2-1199; FRICK ROTELA, P., y GARCIA VILLALONGA, J.C., "La franquicia en el contrato de seguro y la crisis del sector del transporte publico de pasajeros", LA LEY, 2005-E, 929; Respuestas en entrevistas de Redacción, bajo el título "La franquicia en el contrato de transporte automotor", La Ley Actualidad, diario del 21/9/2006 de Fabiana COMPIANI y de RUBEN STIGLITZ; CNCiv. sala K, 13/3/2006, LA LEY, 2006-C, 511 y en RCyS, 2006-108; CNCiv. sala B 17/2/2005, RCyS, 2005-89 y en ED, 213-334 y sus citas; sala M, 29/12/2003, LA LEY, 2004-D, 1039- S 44003; CNCom. sala A, 4/8/2006, fascículo del 13/9/2006, correspondiente al tomo JA 2006-III, con nota aprobatoria de STIGLITZ, S., y MORELLO, A.M., "La franquicia irrazonable y la distorsión del contrato de seguros. Jurisprudencia de conceptos y de principios"; Trib. Colegiado Resp. Extracontractual n° 4 de Santa Fe, 26/8/2005, trascripto en Rev. de Derecho Privado y comunitario 2005-2-244). Más aún, algunos admiten expresamente que esa inconstitucionalidad puede ser declarada de oficio por los jueces (STIGLITZ, Rubén y COMPIANI, M.F., "La viabilidad de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de la franquicia en el seguro de transporte automotor de pasajeros", LA LEY, 2006-B, 311).

 (69) C.C.C y M. 3ª de Mza, "Rasgido c. Autotransp. Los Andes" La Revista del Foro de Cuyo, Julio 2004, p. 16

 (70) C.C.C y M.1ª de Mza, 3/10/2006, "Pacheco Devia Teresa Marta c. Fernández Walter Antonio (D Y P Accidentes de Tránsito) La Superintendencia de Seguros de la Nación ha excedido las facultades que tiene asignadas como organismo burocrático, arrogándose facultades que la Constitución Nacional asigna al Poder Legislativo, ya que al permitir la existencia de una franquicia elevada, modifica la existencia del seguro obligatorio de automotores. Desnaturaliza la esencia del seguro obligatorio de automotores, dejando a las víctimas de un accidente de tránsito en un estado de desprotección total. La reglamentación es un ejercicio carente de razonabilidad de las facultades delegadas y al dictar la cláusula cuarta de la resolución 25429, violando los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional, en tanto ignora el derecho del asegurado a la contratación de un seguro que lo ampare contra la mayor exposición patrimonial que deriva de la multiplicidad de daños a pasajeros y terceros por el hecho del transporte. Si no se declarara la inconstitucionalidad de oficio, acontecería que una resolución administrativa prevalecería por sobre el Código Civil y el de Comercio. En conclusión, la franquicia fijada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, para el seguro voluntario contra la responsabilidad civil, en el supuesto del auto-transporte público de pasajeros, deviene inconstitucional por la irrazonabilidad de su cuantía. El seguro obligatorio de automotores, no es una aplicación más de los seguros de responsabilidad civil tradicional, que tiende a proteger el patrimonio del asegurado, mientras que el seguro obligatorio tiene una trascendente función social y en virtud de ella, fue establecido: una finalidad asistencial a la víctima. En el seguro obligatorio de automóviles el verdadero interés asegurable, es el tercero damnificado y no el patrimonio del asegurado. En conclusión, la franquicia fijada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, para el seguro voluntario contra la responsabilidad civil, en el supuesto del auto-transporte público de pasajeros, deviene inconstitucional por la irrazonabilidad de su cuantía, ya que se ha convertido en un instrumento de desprotección, tanto de la víctima como de las propias empresas de autotransporte público de pasajeros. Ello así, admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio, correspondería declarar la inconstitucionalidad de la resolución N° 25429/97, de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Pareciera una obviedad, en el sentido que la ley de defensa del consumidor es aplicable al contrato de seguro.

15/04/15

Expediente: B. 915. XLVII. RHE Autos: Buffoni, Osvaldo Omar c/ Castro, Ramiro Martín Y OTRO s/daños y perjuicios Materia: CONTRATO DE SEGURO Tribunal de Origen: JUSTICIA NACIONAL EN LO CIVIL - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL - SALA H - Vías de Acceso a la Corte: APELACION EXTRAORDINARIA Tipo de Recurso: RECURSO DE QUEJA Tipo de Acción: ACCION CIVIL Cuestiones Federales: SENTENCIA ARBITRARIA Requisitos de Admisibilidad o Procedencia: Recusaciones y/o Excusaciones: Iniciales: [ ] Amicus Curiae: [ ] Audiencia Pública: [ ] Art. 16 Ley 48: [ ] Sentido de Resolución: DEJA SIN EFECTO Mayoría: LORENZETTI, HIGHTON, FAYT, MAQUEDA, ZAFFARONI Voto: Disidencia: ARGIBAY Disidencia Parcial: Voces: ACCIDENTE DE TRANSITO DAÑOS Y PERJUICIOS FRANQUICIA OPONIBILIDAD A TERCEROS CITACION EN GARANTIA RESPONSABILIDAD CIVIL CULPA Observaciones: La jueza Argibay -en disidencia- desestima la queja (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). El recurrente invocó arbitrariedad en la sentencia apelada. Remisión: Cita de Fallos: Fecha:  08/04/2014 Tomo:   Página:   Dictámenes: DICTAMEN DEL/DE LA PROCURADOR/A FISCAL Ver Fallo Ver Sumarios Ver Referencias Normativas Ver Enlaces